建安工程造價是絕大多數建設工程施工合同案件的主要爭執點。工程造價的確認，除了以承發包當事人締結的合同和相關的工程建設資料為依據外，往往還需要借助有關機構的審價鑒定。但近年來，由于缺乏完善的工程結算法律規范和證據規則的系統指引，不僅引發了大量的工程欠款糾紛，而且在解決糾紛的過程中對工程造價的證明方式本身也產生了很大爭議。在處理工程款糾紛中，動輒鑒定、盲目鑒定、多頭鑒定、重復鑒定的現象相當普遍，而鑒定結論卻仍難使當事人信服。這樣，一方面使工程案件欠拖不決，浪費大量的人力、物力、財力，另一方面也對法制的嚴肅性、統一性產生了不利的影響。對此，很多專家學者提出了質疑和批評。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委員會網站上專文發表了批評意見。（1）在筆者看來，工程造價證明方式種種問題的根源在于對造價證明責任問題缺乏統一認識。而若能在結果意義上的舉證責任這一證據法范疇的基礎上，依托證據規則去探尋造價證明的方式和途徑，充分發揮證據法的程序功能，必將有效地促進造價糾紛解決機制的完善。2002年4月1日開始實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下簡稱“決定”）正是為此提供了一個良好的契機。
一、舉證的張力和鑒定觀的轉向
在《規定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當事人的舉證行為與訴訟結果之間制造一種高度的張力。《規定》的第二條對舉證行為賦予了明確的結果意義，“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這一結果張力的設置，不僅促使當事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”（2）《規定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規定，“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。”把當事人逾期提交的證據排除在質證范圍外，而證據的提交又可能直接影響訴訟的結果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結果張力。
由于期限張力和結果張力的出現，使得當事人的訴訟充滿了風險和挑戰。因為舉證期限的存在，當事人要在庭審前的一定期限內完成證據的搜集和提交，這就必然要求當事人在開庭審理前就必須自己判斷結果意義上的舉證責任的歸屬，并圍繞爭執點充分地組織證據，而不應當希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應的證據或彌補證據體系上的漏洞。當事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風險。
在《規定》確定的一系列證據規則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認為，鑒定是人民法院調查收集語氣和審查判斷證據的一種形式，鑒定人被視為法官的助手。《民事訴訟法》第72條也僅規定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。”如是觀之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發生申請鑒定的期限張力和結果張力問題。然而，新的證據規則采取了截然不同的鑒定觀。《規定》第25條結調，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。對需要鑒定的事項更有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予予認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。而且除《規定》第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒定，鑒定依當事人的申請進行。通過這些規則，申請鑒定于是被劃歸為當事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結果張力，從而充分體現了當事人主義的原則。
為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，對鑒定機構和鑒定人員的確定，也充分分體現了當事人的意志。《規定》就此設立了以當事人協商為原則，當事人協商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當事人對法院選定的鑒定機構作出鑒定結論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當事人自行委托的鑒定，如果對方當事人提出異議卻沒有相應的正當理由和反駁證據，人民法院將不予準許重新鑒定，從而避免了盲目的重復鑒定。
從筆者上面引述的新證據規則的一系列規定來看，主要事實的證明責任（結果責任）無疑將是訴訟中法官和當事人共同關注的焦點，對證明責任歸屬判斷的正確與否可能直接關系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責任的歸屬也是至關重要的。無論是承包商，還是業主，在訴訟中必須能夠準確判斷自己是否在承員工程造價的證明責任，才能準確把握訴訟中舉證責任的轉移、鑒定的申請等一系列關鍵問題，從而把訴訟引向有利的結果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責任，才能正確運用證據規則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責任問題并沒有引起充分的重視，導致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產生不少錯誤的認識和判決。本文試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領域糾紛解決機制的完善。
二、證明責任理論
造價證明責任或者說就造價問題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據規則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價金額應負舉證責任。問題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結算書，還是提交有效的審價機構的審價結論？如果工程造價發生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者認為，要解決上述問題，確定造價證明責任，必須依賴正確理論的指引。
舉證責任的分配是民事訴訟法學的傳統難題，是民事訴訟中最復雜的領域之一。在證明責任分配的問題，存在很多學說。但目前占主流地位的是德國學者萊奧。羅森貝克（Leo Rosenberg）的“規范說”。
羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。”或“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范的條件。”（3）羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實體法規范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規范基礎之上的，”（4）“每一個想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。”（5）基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范，稱為“請求權規范”，另一類與產生權利規范相對立的規范，此類規范又被細分為三類：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。依上述不同類別規范提出主張的當事人，應各自就規范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任。”（6）實際上，我國新的證據規則亦是秉承羅森貝克的“規范說”，尤其是《規定》的第五條充分體現了羅森貝克思想的精髓。
（7）英美法亦區分舉證責任的兩重含義。美國法學會起草的《示范證據法》[1（2），（3）]對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實的證據性負擔”是指當事人足夠的證據已經提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔就此卸下。“對于一件事實的說服負擔”是指應就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據說服時，負擔就此卸下。（8）可見，所謂說服負擔，即相當于結果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實體法和訴訟文件。（9）但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據分派負擔。（10）著名的法律經濟學者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當事人通常可以較低成本獲取具有說服力的證據。”（11）英美學理主張證明負擔在訴訟中可能轉移，一種Denn‘S法官被稱為“臨時性負擔”，指一方提出的證據足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱為“迫使性負擔”，指一方指出的證據分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據，否則會迫使法官作出證據提出方勝訴的判決。
（12）在證明責任理論方面，日本東京大學的石田穰教授于1975年發表了《證明責任論的再構成》一文，提出關于證明責任分配的新原則。其一，是根據立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據距離問題，（13）立法意圖不明時，主張按當事人與證據距離遠近為標準進行分配。其三，距離遠近雙方無異時，雙舉證的難易程序或事實存在的蓋然性高低為分配標準；其四，當事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時，證明責任倒置。
從上面引述的各種理論來看，證明責任分配的共同基礎均是實體法規范依據或者說實體法立法者意圖，同樣，研究造價證明責任的分配規則必須建立在實體法規范的基礎上。
三、造價證明責任分配和轉移
一般而言，承包商作為原告提起要求被告發包方支付工程欠款案件其訴訟請求往往是一個直接要求付款的請求。但應當指出，這種付款請求按合同或建筑法規應有一個結算確認的先決條件。如果結算確認的程序已經在訴訟前完成，原告所承負的舉證責任在其提交結算文件或結算協議即告完成，除非被告提出結算協議無效或可撤銷的反證，法院即可據之支持原告的訴訟請求。此種情形下，舉證責任的分配是相當明確的。但如果原告起訴時其工程造價未經結算確認，結算確認程序就應移到訴訟中進行，此時必須明確造價證明責任的分配。
2001年12月1日開始施行的建設部第107號令《建筑工程施工發包或承包計價管理辦法》第十六條明確規定了結算確認的規范程序。 [NextPage]
工程竣工驗收合格，應當按照下列規定進行竣工結算：（一） 承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件。
（二） 發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。
（三） 發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商。
（四） 發包方在協商期內未與承包方協商或者經協商未能與承包方達成協議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。
（五） 發包方應當在協商期滿后的約定期限內向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。
發承包雙方在合同中對上述事項期限設有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。
發承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
工程竣工結算文件發包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。
應當指出，盡管該條文僅屬任意性規范，以合同當事人約定的結算程序為優先，且論其性質僅為行政規章，但如果合同沒有約定結算程序，事后又未達成補充協議，該條可作為行業交易習慣通過《合同法》第六十一條之規定對雙方產生拘束力，對合同結算方法約定的空缺予以填補。
從該規定的第（四）項來看，在工程價款的結算確認過程中，承包商責任內容是提交結算文件供發包方確認，而一旦發生造價爭議，發包方負有責任通過委托審價確定和證明工程的實際造價以說服承包方，如再有爭議，則訴諸仲裁或訴訟。筆者認為，按該實體規范的本意，如果在結算程序中雙方未能達到確認，把結算確認的過程移到訴訟中進行，則證明工程造價的證明責任仍應歸屬發包方，如需申請鑒定，申請鑒定也應當由發包方在舉證期限內提出，即發包方屬于對需要鑒定事項負有舉證責任的當事人，如發包方不提出申請或有其它導致無法鑒定的行為，對造價這一重要事實承擔舉證不能的后果。
在前面的分析中，筆者基于羅森貝克的法律規范要件說從實體規范的造價結算確認規定中提出應由發包方承負造價證明責任。實際上，從石田穰教授的立法者意圖說亦可得出同樣的結論。因為承包商進行工程建設的活動也是活動勞動不斷特化到建筑產品中的過程，工程造價是建筑產品價值的價格表現。承包商索要工程款，論其性質和淵源，也應包括了對勞動報酬的追索與請求。發生造價爭議，往往是業主試圖減少工程價款，筆者認為其性質與《規定》第六條的情形相類似。《規定》第六條明確規定，減少勞動報酬發生爭議，由用人單位負舉證責任。從立法者意圖而言，充分保護勞動者權利，尤其是獲取勞動報酬的權利，是現代世界各國公認的立法政策之一，在立法給予一定的傾斜是完全合理的。比如我國《合同法》第二百八十六條特設承包商就其工程價款享有優先受償權，受償順位甚至在抵押債權之先，蓋源于此類立法政策之考慮。
根據上述分析，筆者認為，在工程造價爭議訴訟案件中，對工程造價的證明責任在大原則上應由發包方負擔。但工程造價爭議在實務上相當復雜，下面筆者以上述大原則為基礎結合證據規則的規定，進一步分析實務中的若干情形。
一、承包方提交結算報告后，發包方在約定期限內提出異議，但不能與承包商達成協議，也沒有委托審價。承包商起訴后，發包方承擔造價證明責任。
1、發包方申請人民法院委托鑒定。鑒定結論出具后，根據《規定》第71條，承包方如不能提出證據證明鑒定存在《規定》第27條的情形，法院將不予重新鑒定并確認鑒定的證明力，承包方如能提出語氣證明鑒定存在《規定》第27條的情形，重新鑒定申請責任屬于承包方，也就是說，此時造價證明責任發生了轉移。
2、發包方自行委托審價。承包商如欲推翻發包方的審價結論，不能泛泛地提出異議，《規定》要求提出足以反駁的反駁證據，比如其自行委托的鑒定機構或者鑒定人員不具備相關資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足等等。如果承包商的反駁證據充分，能夠表明發包方自行委托鑒定的鑒定結論存在上述問題之一，那么該鑒定結論的證據效力就遭到嚴重削弱。此時，需要申請法院重新鑒定確認造價。按《規定》第２８條，承包商此時提出重新鑒定，法院應予準許。但承包商是不是負有證明責任必須申請呢？筆者認為，不一定，因為此時舉證責任并未轉移，證明責任仍在發包方。理由在于，不論依據什么樣的證明標準，當事人提供的證據應當證明其事實主張才完成舉證。一方當事人完成舉證，舉證責任才能轉移給對方當事人。在當事人不提供證據或者提供的證據不足以證明其事實主張的情況下，不發生舉證責任轉移的問題。（14）自行委托的鑒定效力被動撞后，發包方實際上尚未盡到其舉證之責，或者說造價尚未得到證明，重新鑒定的申請應由發包方提出。
二、比較上述兩種情形，用Denn‘s法官的話來講，第一種情形承包商在舉證上有“迫使性負擔”，第二種情形下，僅有“臨時性負擔”因為舉證責任并未實質性轉移。承包方提交結算報告后，發包方在約定的期限內委托審價并向承包商出具了審價結論，承包商仍有異議向人民法院起訴。因為發包方已經有了一個自行委托的審價結論在手，無論如何，承包商卻不應該就泛泛的異議起訴，應當做好充分的訴訟準備。
1、如果承包商試圖通過申請法院重新鑒定得到公正的結論。其必須按《規定》第28條搜集“足以反駁”的鑒定缺陷證據，并在訴訟中提出以動搖發包方的鑒定結論，并迫使其為完成舉證責任而重新申請法院委托鑒定。
2、承包商在不能獲得鑒定缺陷語氣的情況下，直接申請法院重新鑒定難以成功。此時對抗發包方的鑒定結論。此種情形，屬于《規定》第73條“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據”之情況，由人民法院權衡比較，根據證據優勢原則確認證明力。
三、 工程未經驗收合格，發包方即予以接收動用，而承包商在未向業主遞交結算報告的情況下直接向法院起訴。筆者認為，于此種情形下應由承包商承擔造價證明責任。首先，建設部第107號令是規定在驗收合格后，承包商遞交了結算報告的情形下的結算程序。其次，承包商未向發包方遞交結算資料，發包方無從委托審價證明造價。最后，結算資料如尚在承包方手中，按證據距離理論，亦應由承包商負擔造價證明責任，如需要通過鑒定認定造價，承包商有責任申請人民法院委托審價鑒定。
四、 造價證明責任合同；隨著《規定》的頒布施行，當事人進行訴訟的期限張力和結果張力增強了。當事人在訴訟中必須自行準確判斷證明責任的歸屬，才能有效地舉證。如果不作判斷或判斷失誤，將很可能給訴訟帶來不利的后果。但判斷證明責任的歸屬并非易事，除了《規定》和實體法的明文規定之外，證明責任歸屬哪一方常常是引起爭議的問題。如果當事人的判斷和法官的判斷不一致或者一審的判斷與二審的判斷不一致，都將極大地影響當事人的訴訟成果。那么，能不能通過締結證明責任合同的方式把證據法中這一塊最微妙的領域明確起來，當事人在進行交易的時候就把今后發生訴訟時的證明責任事先確定下來呢？
有人認為證明責任合同是不允許的，證明責任屬于訴訟法，不屬私法范疇，不能夠處分或協議轉移。但羅森貝克斷然否認證明責任屬于訴訟法，認為證明責任規范屬于規定民事訴訟中法官判決的內容的那些法律規范，屬于實體的私法。而訴訟法是涉及最重要的司法機關及其活動形式，訴訟法規定法官如何作出判決，但不規定其內容。（15）證明責任合同只要不干涉法官的審判活動，不使其在自由的證明評價中受到限制，不把法官的心證作為當事人約定的對象。而只是確定對某一事實的不確定性的證明責任交由一方或另一方當事人承擔，此類合同就是有效的。（16）羅森貝克同時羅列了買賣合同中的“提交運輸文書時付款”等例證。
認為，不應當限制當事人通過證明責任合同事先分配舉證責任。證明責任合同不僅有其學理上的妥當之處，而且在實踐中對消解當事人的舉證張力有積極的作用。正是因為證明責任歸屬不明了，在造價爭議訴訟領域才發生了如此之多的弊端和混亂現象。有時對同一事實不同法官對證明責任分配不一，不同法院對證明責任分配不同。因為證明責任的問題相當復雜，而工程造價的計算和認定也相當復雜。所以筆者提倡當事人在訂立建設工程合同時不僅明確約定造價，而且事先約定明確的造價證明責任的歸屬，把確定造價的主動權牢牢地把握在自己手中。通過明確的造價約定，盡量避免事后在訴訟中進行鑒定，因為現在我國的造價審價機制尚不完善，有時審價的結果并不公正、客觀。即使需要審價鑒定，也最好事先明確由誰提交審價，提交給哪個機構審價，是否具有終局效力，這些問題的事先明確可以有效預防當事人之間扯皮，也可以避免受到不公正地裁斷，最終有助于工程造價爭議的妥善解決。
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