由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委托的公證機構進行檢查并公證。經確認無誤后,由有關工作人員當眾拆封,宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。
招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件,開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。
開標過程應當記錄,并存檔備查。
2、無效投標文件的認定
應注意,在開標時,投標文件出現下列情形之一的,應當作為無效投標文件,不得進入評標:
(1)投標文件未按照招標文件的要求予以密封的;
(2)投標文件中的投標函未加蓋投標人的企業及企業法定代表人印章的,或者企業法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書(原件)及委托代理人印章的;
(3)投標文件的關鍵內容字跡模糊、無法辨認的;
(4)投標人未按照招標文件的要求提供投標保函或者投標保證金的;
(5)組成聯合體投標的,投標文件未附聯合體各方共同投標協議的。
3、評標委員會
評標由招標人依法組建的評標委員會負責。應注意依法必須進行施工招標的工程,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數為5人以上單數,其中招標人、招標代理機構以外的技術、經濟等方面專家不得少于成員總數的三分之二。評標委員會的專家成員,應當由招標人從建設行政主管部門及其他有關政府部門確定的專家名冊或者工程招標代理機構的專家庫內相關專業的專家名單中確定。確定專家成員一般應當采取隨機抽取的方式。
與投標人有利害關系的人不得進入相關工程的評標委員會。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。
參加評標委員會工作的注意事項:要注意審核開標時間和地點的合法性、投標文件的有效性、有效投標文件是否對招標文件的實質性內容作出響應等,要根據項目特殊性起草有針對性的詢標提綱,審核評標方法的合法性等。
4、詢標
應注意,評標委員會可以用書面形式要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明。投標人應當采用書面形式進行澄清或者說明,其澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。
有下列情形之一的,評標委員會可以要求投標人作出書面說明并提供相關材料:
(1)設有標底的,投標報價低于標底合理幅度的;
(2)不設標底的,投標報價明顯低于其他投標報價,有可能低于其企業成本的。
經評標委員會論證,認定該投標人的報價低于其企業成本的,不能推薦為中標候選人或者中標人。
為招標人起草詢標提綱時應注意:通過詢標澄清不確定的變數和相應的責任。需要澄清的問題,是招投標過程中尚不確定的、中標后簽訂承發包合同時往往又會扯皮的問題,例如總包管理費(包括管理范圍和取費基價)、不同年限的保修金及相應保修年限的設置、對監理單位的認可和配合工作措施,以及如果中標將選用什么合同文本、如何適用等。
5、評標和評標方法
評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較,并對評標結果簽字確認;設有標底的,應當參考標底。
評標可以采用綜合評估法、經評審的最低投標價法或者法律法規允許的其他評標方法。
采用綜合評估法的,應當對投標文件提出的工程質量、施工工期、投標價格、施工組織設計或者施工方案、投標人及項目經理業績等,能否最大限度地滿足招標文件中規定的各項要求和評價標準進行評審和比較。以評分方式進行評估的,對于各種評比獎項不得額外計分。
采用經評審的最低投標價法的,應當在投標文件能夠滿足招標文件實質性要求的投標人中,評審出投標價格最低的投標人,但投標價格低于其企業成本的除外。
評標委員會完成評標后,應當向招標人提出書面評標報告,闡明評標委員會對各投標文件的評審和比較意見,并按照招標文件中規定的評標方法,推薦不超過3名有排序的合格的中標候選人。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目,招標人應當按照中標候選人的排序確定中標人。當確定中標的中標候選人放棄中標或者因不可抗力提出不能履行合同的,招標人可以依序確定其他中標候選人為中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。
6、確定中標人時限和條件
招標人應當在投標有效期截止時限起30日內確定中標人。中標人的投標應當符合下列條件之一:(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外。
中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。
7、確定中標人后向建設部門的報告
應注意,依法必須進行施工招標的工程,招標人應當自確定中標人之日起15日內,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門提交施工招標投標情況的書面報告。書面報告應當包括下列內容:
(1)施工招標投標的基本情況,包括施工招標范圍、施工招標方式、資格審查、開評標過程和確定中標人的方式及理由等。
(2)相關的文件資料,包括招標公告或者投標邀請書、投標報名表、資格預審文件、招標文件、評標委員會的評標報告(設有標底的,應當附標底)、中標人的投標文件。委托工程招標代理的,還應當附工程施工招標代理委托合同。
8、合同的簽署
招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。訂立書面合同后7日內,中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。
中標人不與招標人訂立合同的,投標保證金不予退還并取消其中標資格,給招標人造成的損失超過投標保證金數額的,應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。
招標人無正當理由不與中標人簽訂合同,給中標人造成損失的,招標人應當給予賠償。
9、中標無效的情形
應注意,發生下列六種情形的中標無效:
(1)招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,影響中標結果的;
(2)根據《招標投標法》第五十二條規定,依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,或者泄露標底的,影響中標結果的;
(3)根據《招標投標法》第五十三條規定,投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;
(4)根據《招標投標法》第五十四條規定,投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的;
(5)依法必須進行招標的項目,招標人違反《招標投標法》第五十五條規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判,影響中標結果的;
(6)根據《招標投標法》第五十七條規定,招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
依法必須進行招標的項目違反法律規定,中標無效的,應當依照《招標投標法》規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照《招標投標法》重新進行招標。
10、可責令改正的四種招投標行為
應注意,發生下列四種情形的,行政機關可以“責令改正”:
(1)違法不招標或規避招標。招標人違反法律規定,對必須招標的項目不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的,《招標投標法》第四十九條規定,可以“責令限期改正”。
(2)違法限制投標。招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的,強制要求投標人組成聯合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭的,《招標投標法》第五十一條規定,可以“責令改正”。
(3)中標后改變投標實質性內容。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離招投標文件實質性內容的合同的,《招標投標法》第五十九條規定,可以“責令改正”。
(4)違法干涉招投標活動。任何單位違反法律規定,限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的,為招標人指定招標代理機構,強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的,或者以其他方式干涉招標投標活動的,《招標投標法》第六十二條規定,可以“責令改正”。
11、應當重新招標的情形
要注意,發生下列兩種情形的,應當重新招標:
(1)投標人少于法定人數?!墩袠送稑朔ā返诙藯l規定:“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后,應當簽收保存,不得開啟。投標人少于三個的,招標人應當依照本法重新招標?!?
(2)所有投標均被否決?!墩袠送稑朔ā返谒氖l規定:“評標委員會經評審,認為所有投標都不符合招標文件要求的,可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的,招標人應當依照本法重新招標?!?
12、在建設工程招標投標過程中可承擔的業務內容(代理人業務)
(1) 作為投標方的代理人,可從事兩方面的工作:
① 保證己方工作的合法性。主要是審查己方向招標方提交的投標書及其他文件、資料,保證這些文件、資料的合法性與規范性,以避免其內容或形式上的不合法而導致廢標的產生。
② 監督招標方的工作,主要是:
A.審查招標文件。內容上審其是否公平、合理,尤其是招標方提出的特殊要求;文字上審其是否清楚達意,有無歧義之處;形式上審其是否符合法定要件。最終,協助己方作出是否投標——即是否向對方發出具有法律拘束力的要約的決策。
B.監督招標方的招標、開標、議標、評標、決標工作是否按法定程序和期間開展。若否,可代理己方向招標方提出意見或異議,甚至向招標方的上級行政主管部門投訴。
C.中標后,為招投標雙方簽訂的工程承發包合同把關,并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。
(2) 作為招標方的代理人,可從事:
① 招標準備期間,一要為招標活動是否具備法定要件出具法律意見書,避免整個活動自始無效從而產生不堪后果;二要參與草擬或審查招標文件,包括“投標人須知”、合同條件、協議書等等。
② 招投標過程中,一要保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內進行;二要在審查投保人的實際資質狀況及投標文件的基礎上,向招標方出具法律意見,供其作決標參考,確保最終的中標者在法律上合乎要求,即在工程建設方面具備合法的締約能力。
③ 決標后,一要草擬并審查招投標雙方之間的工程承發包合同;二要處理雙方在合同履行過程中發生的爭議及招標方因此工程而與第三方發生的糾紛。
二、建設工程承發包法律實務
法律依據:為依法維護發包人、承包人及相關第三人的合法權益,提高承辦建設工程承發包合同管理業務的服務質量,依據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》及其司法解釋、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》及其他有關規定。適用業務范圍包括建設工程勘察、設計、施工。
(一)、調查與審查
1、建筑工程施工許可證內容審查
根據《建筑法》第七條及《建筑工程施工許可管理辦法》第二條,除了工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程外,取得施工許可證建筑工程是建設工程開工的前提條件。在審查施工許可證時應當注意審查下列內容:
(1)施工許可證上的工程名稱、地點、規模等內容是否與依法簽訂的建設工程施工承包合同相一致;
(2)發包人有無為了規避申領施工許可證,而故意將應申領施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項目;
(3)是否存在自領取施工許可證之日起超過3個月不開工又不申請延期或者超過6個月不開工的情形;
(4)發包人有無在中止施工滿一年的工程恢復施工前,報發證機關核驗施工許可證。
2、發包人發包資格審查
應當注意審查下列內容:
(1)有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織;
(2)有無與建設工程相適應的資金或者資金來源;
(3)有無與建設工程管理相適應的專業技術人員和管理人員,若不具備的,是否委托有相應資質的承發包代理機構代理發包;
(4)初步設計方案是否已獲批準;
(5)建設工程是否已列入年度建設計劃;
(6)是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關技術資料;
(7)發包人有無存在不良記錄。
3、承包人從業資質與資格審查
按照《建筑法》第十三條規定,從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。應當注意審查承包人資質證書所許可的業務范圍與其承包或分包的工程業務是否一致。
4、分包工程的承包人從業資質與資格審查
應當注意審查分包工程的承包人資質證書所許可的業務范圍與其承包的分包工程業務是否一致;分包工程的承包人是否為個人。
5、外商投資建筑企業從業資質與資格審查
應當注意審查下列內容:
(1)有無依法取得對外貿易經濟行政主管部門頒發的外商投資企業批準證書;
(2)有無在國家工商行政管理總局或者其授權的地方工商行政管理局注冊登記;
(3)有無取得建設行政主管部門頒發的建筑企業資質證書;
(4)中外合資、合作經營建筑企業有無超越其資質證書所許可的業務范圍承接施工任務;
(5)外資建筑企業有無超越其資質證書所許可的下列范圍承接施工任務:
① 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設的工程;
② 由國際金融機構資助并通過根據貸款條款進行的國際招標授予的建設項目;
③ 外資等于或者超過50%的中外聯合建設項目;及外資少于50%,但因技術困難而不能由中國建筑企業獨立實施,經省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯合建設項目;
④ 由中國投資,但因技術困難而不能由中國建筑企業獨立實施的建設項目,經省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準,可以由中外建筑企業聯合承攬。
(二)、建設工程承發包合同
1、合同的簽訂
建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。應注意,應當采用書面形式簽訂建設工程承發包合同;對于實行招標發包的建設工程,其承發包合同的主要條款內容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內容相一致,承發包雙方簽訂了建設工程合同后,不應該再簽訂與合同內容實質性違背的補充協議。
2、合同的主要內容
應注意,可以依據國家頒布的有關合同示范文本擬定建設工程承發包合同專用條款,并特別注意以下條款:
(1)工程名稱、地點、范圍和內容;
(2)工期,包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期;
(3)工程質量保修期及保修條件;
(4)工程造價;
(5)工程驗收及工程價款的支付、結算方式;
(6)設計文件及概算預算、技術資料的提供日期及提供方式;
(7)材料的供應及材料進場期限;
(8)工程變更;
(9)違約、索賠和爭議;
(10)當事人約定的其他事項。
3、發包人的主要義務
支付工程款是發包方的法定義務,發包方應按照承發包合同的約定,按時支付工程款。應按時支付的工程款包括承發包合同有約定的預付款(備料款)、進度款和結算款以及已符合合同約定條件應當返還的質量保證金、履約保證金和保修金等款項??珊侠硖崾景l包人履行下列主要責任義務:
(1) 做好施工前的準備工作;
(2) 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設備;
(3) 解決施工中的有關問題,組織工程竣工驗收;
(4) 接受竣工工程并按約定支付工程價款。
4、承包人的主要義務
可合理提示承包人履行下列主要義務:
(1) 做好施工前的準備工作,按期開工、確保工程質量;
(2) 接受發包人的必要監督;
(3) 承包人應當按照約定的期限完成工程建設;
(4) 對建設的工程負瑕疵擔保責任。
5、合同解除
承發包合同一經簽訂,雙方均應嚴格履行。非法定事由或合同有關的約定,未經雙方協商一致,承發包雙方的任何一方不得變更或解除合同。應依據合同有關約定及法律有關規定注意可解除合同的情形。一般來說,發包人可請求解除合同的情形有:
(1)因承包人的原因致使建設工程質量不符合約定,在發包人提出的合理期限內,承包人拒絕修復的;
(2) 工程主體結構驗收或者工程竣工驗收不合格,且承包人拒絕修復或者無法修復的;
(3)承包人在合同約定的工期內未完工,在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
(4) 承包人以自己的行為表示不再繼續施工的;
(5) 建設工程竣工前,承包人違法分包、轉包建設項目的。
承包人解除合同的情形有:
(1) 發包人違約,未按期支付工程款的;
(2) 發包人提供的建設材料不合格,又不予更換的;
(3) 不履行約定的其他協助義務,致使承包人無法施工的。
發包人有上列情形且致使承包人無法施工,在催告的合理期限內發包人仍未履行的,承包人可解除合同。
合同解除后,已完工程經驗收合格的,發包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的,發包人可請求減少支付工程款,減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。
在主張解除合同時應告知委托人注意下列事項:
(1)行使解除權應當書面通知對方;
(2)未在法定或約定的期限內行使解除權的,該權利消滅;
(3)沒有法定或約定解除權行使期限的,經對方催告在合理期限內不行使的,該權利消滅;
(4)合同解除后,不影響合同中結算和清算條款的效力;
(5)應注意在合同解除后,還應當履行通知、協助、保密等后契約義務。
根據《合同法》規定,合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規定看,法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務,致使合同的目的無法實現的情形,《解釋》第8條和第9條的規定,主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規定適用于建設工程施工合同的具體化,其目的是通過明確解除合同的條件,防止合同隨意被解除,從而保證建設工程施工合同全面實際履行。
《解釋》第8條是規定了發包人的解除權,該條規定:承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為,并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現,依法應當準許發包人解除合同。
第9條規定了承包人的解除權。該條規定:發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:一是未按約定支付工程價款的;二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;三是個履行合同約定的協助義務的。
6、合同無效
根據2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
需要注意的是,雖然建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。(建設工程質量合格,包括兩方面的意思,一是建設工程經竣工驗收合格,二是建設工程經竣工驗收不合格,但是經承包人修復后,再驗收合格??傊灰ㄔO工程經過驗收合格,即使確認合同無效,也可以按照合同約定結算工程價款。)
如果,建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:
a、修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
b、修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。
發包人需要注意:建設工程質量的缺陷原則上應當由承包人負責,《解釋》規定發包人對工程質量缺陷有過錯的也要承擔責任。
一般來講,承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工,將合格的建設工程交付發包人,如果工程質量有缺陷,應由承包人承擔責任。但在特殊情況下,建設工程質量缺陷與發包人的過錯有關,如果發包人不承擔相應的責任,都讓承包人承擔責任是不公平的。因此,《解釋》第12條規定,發包人提供的設計有缺陷;提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;直接指定分包人分包專業工程的,應當承擔責任。
(制定本條主要考慮到:一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同,法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程,如果承包人交付的建設工程質量不合格,發包人訂立合同的目的就無法實現,發包人不僅可以拒絕受領該工程,而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。二是根據《解釋》規定,承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復,經過修復建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付工程價款;如果經修復建設工程仍不合格的,該工程就沒有利用價值,在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款,當然會給承包人造成損失,但是,如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的,也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說,應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任?!督忉尅返?條第2款規定:因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任?!逗贤ā返谖迨藯l規定,合同無效后,有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。承、發包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任,這樣規定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則,同時也有利于承包人重視建設工程質量,加強對工程質量的監督和管理。)
7、違約責任的約定
可依據擬簽訂的合同合理提示發包人不按約支付預付款、進度款、竣工結算價款的法律后果。可依據擬簽訂的合同合理提示承包人工程質量達不到合同約定的質量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。
8、不可抗力的情形
建設工程履行過程中的不可抗力是指承、發包雙方在簽約時不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。發生不可抗力的情況后,承包方應迅速采取保護措施以盡力減少損失,并在最短期限內通知發包方損失情況。如因承包方未及時采取有關的保護措施或未履行盡快的通知義務,致使損失擴大的,承包方對擴大的損失承擔責任??梢罁M簽訂的合同合理注意,在發生不可抗力不能履行合同時,應當及時書面通知另一方,并在不可抗力結束后及時提供證明。
(三)、分包、施工分包與勞務分包
1、分包與自行完成
施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。
承包人可以按照承發包合同的約定,或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質的其他單位;有特殊資質要求的分部分項工程,如承包人本身不具備此特殊資質,承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質的其他單位。但實行建設工程施工總承包的,建設工程的主體結構必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權或使用權的機械、設備獨立完成工程。主體結構指能夠滿足工程所要求的功能和性能,在合理使用期限內安全、耐久地承受內外各種作用的,由不同建筑材料制成的各種承重構件相互連成一定形狀的組合體。應該提醒注意分包的范圍,避免轉包和非法分包等情形的出現。
2、專業工程分包
施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。應注意,專業工程分包除合同有約定外,必須經發包人認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
承包方承包建設工程的勘察、設計、施工項目的,可以將部分項目分包給具有相應資質的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設工程勘察、設計項目中,單項工程為最小標的;建設工程施工項目中,單位工程為最小標的。
單項工程:指建設工程中由若干單位工程組成,有獨立設計文件、建成后能獨立發揮功能效益的工程。
單位工程:指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程。
3、發包人指定分包
應注意在分包工程中,任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。建設單位不得直接指定分包工程承包人。
4、勞務作業分包
勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業(或稱勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(或稱勞務作業承包人)完成的活動。應注意,對于勞務作業分包,承發包人應通過勞務合同約定,勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。
5、分包工程發包人的責任
應注意有關分包工程發包人應完成下列責任:
(1) 在訂立分包合同后7個工作日內,將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管備案;
(2) 分包合同發生重大變更,應在變更后7個工作日內將變更內容送原備案機關備案;
(3)應當設立項目管理機構,組織管理所承包工程的施工活動;對施工現場安全負責,并對分包工程承包人的安全生產進行管理。
(4) 按照分包合同的約定履行義務。
6、分包工程承包人的責任
應提示分包工程承包人應按合同約定,就工程質量、工期對分包工程發包人負責。
7、禁止轉包的情形
工程轉包,是指承包方違反《合同法》、《建筑法》的規定,不行使管理職能,將所承包的工程轉給他人承包的行為。有以下行為之一的,為轉包:
(1)承包方將其承包的全部工程發包給他人的;
(2)承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發包給他人的;
(3)承包方將主體結構工程轉給他人承包的;
(4)承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
(5)分包單位將其承包的工程再行分包的。










