【背景】
投標保證金作為一種擔保方式被廣泛應用于招投標活動中，但我國《招標投標法》并沒有對投標擔保作出明確規定，《擔保法》規定的擔保方式中也沒有涉及保證金的問題，投標擔保制度長期的法律缺位狀態，不能不說是一種遺憾。直到2001年7月之后，國家發改委會同有關部門制定的《評標委員會和評標辦法暫行規定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》等規章中才陸續對投標保證金作出了一些并不系統的規定。
【相關規定】
《評標委員會和評標辦法暫行規定》第二十五條規定，沒有按照招標文件要求提供投標擔保或者所提供的投標擔保有瑕疵，屬于重大偏差，為未能對招標文件做出實質性相應，應作廢標處理。第五十二條規定，招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。第五十七條規定，中標人不與招標人訂立合同的，投標保證金不予退還并取消其中標資格，給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條規定，招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期30天。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。第八十一條規定，中標通知書發出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金。
【法律分析】
在招投標活動中，投標作為一種要約，一經發出即發生法律效力，如果招標人承諾，投標人即受該意思表示約束。《合同法》規定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，但要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷時，要約不得撤銷。招標人在招標文件中明確規定了投標有效期，投標人接受該有效期即表明投標人（要約人）確定承諾期限，并明確表示在投標有效期內，投標不會撤銷。因此，招標人可以要求投標人提供投標擔保以擔保自己在投標有效期內不撤銷投標（要約），一旦中標即與招標人簽訂合同。否則，招標人有權不予退還投標人的投標保證金。
【操作指導】
投標保證金就是一種常見的投標擔保形式。在招投標活動中，招標人為了使自己免于因投標人的行為而帶來的損失，一般均要求投標人在提交投標書時提交一種資金擔保或其他擔保形式。
按照有關規定，是否需要提交投標保證金以及投標保證金的提交形式均由招標人在招標文件中作出明確規定，法律除了對投標保證金的最高額做了規定外，并沒有對投標保證金的提交及保證金的形式作出強制規定。因此，招標人需要投標人提交何種形式的投標保證金以及不提交合格的投標保證金的后果，必須在招標文件中明確規定，投標人只需按照招標文件的要求進行響應即可。
【案例參考】
某住宅小區工程施工招標，招標文件規定：投標人未按招標文件要求提交投標保證金的，將作廢標處理，投標保證金應以銀行保函或銀行匯票或本市銀行轉賬支票（自開標之日起10天內有效）或現金的方式出具。
a公司投標，以轉賬支票的方式提交投標保證金，但轉賬支票的出票人為b公司；
c公司投標，以轉賬支票的方式提交投標保證金，轉賬支票的出票人為d公司，但d公司在支票的附注中說明，該支票是為c公司出具的投標保證金。
評標委員會認為：a公司與c公司提交的投標保證金與投標人不一致，均不符合招標文件對投標保證金的要求，對a公司與c公司均作廢標處理。評標結束后，評標委員會向招標人推薦了三名中標候選人并標明了順序，e公司、f公司和h公司分別為前三名。
招標人在定標時發現，第一名中標候選人e公司提交的投標保證金（轉賬支票）上沒有出票日期，招標人再次組織評委會進行評審，認定e公司的投標保證金不合格。
【問題】為什么本案中a公司、c公司和e公司的投標保證金均被認定不合格？
【結果】第二名中標候選人f公司中標。
【評析】筆者認為：a公司、c公司和e公司由于提交的投標保證金不合格被廢標是正確的。理由如下：
1、a公司投標，用b公司的轉賬支票作為投標保證金，無法證明作為出票人的b公司是否同意將該筆資金作為a公司的投標保證金并受招標文件中有關投標保證金的約束，故a公司提交的投標保證金不符合招標文件的要求，并且無法保障招標人的利益，無法實現招標人要求投標人提交投標保證金的目的。
2、c公司投標，用d公司的轉賬支票作為投標保證金，雖然d公司在支票的附注中說明，該支票是為c公司出具的投標保證金，但d公司并沒有明確表示，一旦投標人c公司中標后放棄中標項目，或無正當理由不與招標人簽訂合同，或拒不提交招標人要求的履約保證金，招標人可沒收d公司為c公司提交的投標保證金，故c公司提交的投標保證金不符合招標文件的要求，無法實現招標人要求投標人提交投標保證金的目的。
3、e公司提交的投標保證金（轉賬支票）上沒有出票日期，評標委員會認為，根據《票據法》的規定，沒有出票日期的轉賬支票屬無效支票，故e公司提交的投標保證金不合格。
【法律建議】
招標人在招標文件中對合格的投標保證金應作出明確規定，例如：若投標人用匯票、轉賬支票提交投標保證金，轉帳支票出票人、銀行匯票申請人必須與投標人名稱一致。
來源：《中國招標投標》 作者：北京市律師協會招投標與拍賣法律專業委員會 翁曉波
：鞏經理
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