在招投標活動當中，關于中標后的轉包分包問題，我國《招標投標法》第四十八條規定：“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”
《招標投標法》適用于“在中華人民共和國境內進行的招標投標活動”，一般情況下“招標投標活動”可理解為工程（各類土木工程、建筑工程、設備安裝、管道線路敷設、裝飾裝修等建設以及附帶服務）、貨物（原材料、產品、設備和固態、液態或氣態物體和電力等貨物及其附帶服務）以及服務（工程勘察、設計、咨詢、監理，礦業權、土地使用權出讓、轉讓和保險等工程和貨物以外的服務）三類招投標活動。
其中，工程類招投標中的轉包、分包問題實踐中處理的態度比較一致，除《招標投標法》上述規定以外，《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第二十九條還規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”《合同法》第二百七十二條規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。……禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”上述規定共同確認：在工程項目當中，轉包為法律所絕對禁止，分包只能是特定條件下的有限分包（非主體、非關鍵性工作）。
與工程項目不同，關于貨物類項目中標后的轉包分包問題，實踐中存在不同的處理態度。鑒于貨物類項目招標主要對貨物本身的質量、性能、工藝、選型、技術規格、技術指標等要素作出要求，而對供貨商自身的資質并不重點關注（醫療器械、危險品等需要特定許可的除外），加之《合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”因此相當一部分招投標活動參與主體，包括招標人和中標人，認為《招標投標法》第四十八條并未對貨物采購項目中標后的轉包分包問題做出限制。實際上，在我國目前的法規體系中，除上述《招標投標法》第四十八條和《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十三條以外，確實沒有其他法律法規、規章對此明確禁止，而《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十三條除規定“招標人允許中標人對非主體貨物進行分包的，應當在招標文件中載明。主要設備或者供貨合同的主要部分不得要求或者允許分包”外，還規定“除招標文件要求不得改變標準貨物的供應商外，中標人經招標人同意改變標準貨物的供應商的，不應視為轉包和違法分包。”對于“標準貨物”尺度的放開，進一步模糊了對貨物招標轉包分包問題的理解。
對于《招標投標法》第四十八條適用范圍的上述理解，造成了貨物招標過程當中，出現中標人確定以后，部分中標人試圖通過轉包或分包的方式改變中標貨物實際供貨人的現象，而對招標人來說，鑒于《招標投標法》并沒有對招標人允許轉包作出懲罰性規定，所以招標人對此的態度也模棱兩可，甚至在談判活動當中將允許轉包作為一種讓步條件提出，結果導致在這類項目當中，關于中標以后禁止轉包、禁止違法分包的規定名存實亡。
筆者認為，招標投標作為一種公開透明的市場競爭交易方式，是一種規范化選擇交易主體、訂立交易合同的法律程序。其制度意義在于通過有序競爭，優勝劣汰，優化資源配置，提高社會和經濟利益。招投標從業者參加招投標活動不但需要遵循嚴密規范的法律程序，還必須接受根據程序合法得到的結果。中標之后允許轉包或者私自分包，實際上破壞了招標投標的制度價值，其不合理性主要存在于以下幾個方面：
（1）非法轉包、違法分包違背招標投標初衷。貨物項目進行招標就是要選擇實力較強、信譽可靠、貨物質量優良、報價合理、售后服務周到且違約風險最小的中標人承擔供貨任務，而一旦中標人將中標貨物轉包給其他單位，供貨主體就變成了非招標人在招標階段所希望的最佳單位，達不到優中選優的目的，對其他投標人也不公平。招標制度從確定招標采購范圍、招標方式、招標組織形式直至選擇中標人并簽訂合同，其全過程每一個環節的時間、順序、法律后果都作出了嚴格的規定，就是因為任何違反法律程序的招標投標行為，都可能侵害其他當事人的權益，相關責任方必須承擔相應的法律后果，因此供貨商在中標后不得隨意改變。
（2）我國法律規定在特定范圍內實行強制招標制度，通過招標程序選擇中標人，除有利于保護國家和社會公共利益，保障合理、有效地使用國有資金和其他公共資金，防止浪費和流失外，在一定意義上對構筑公平有序的市場環境具有特殊價值，即通過引入有效競爭，設置公平、公開、透明的招標標準和招標程序，可以構建從源頭上預防腐敗交易的監督制約體系。如果允許中標之后轉包或私自分包，實際上相當于未經比選，直接將合同授予了未參與競爭的供應商，這不但可能損害正式參與招標程序的投標人的利益，挫傷其參與強制招標項目的積極性，還可能使該類項目的資金使用低效，滋生腐敗、幕后交易等有損整個市場競爭秩序的現象。
（3）非法轉包和違法分包行為具有很大的危害性，為貨物采購質量留下了隱患。在市場經濟的條件下，參與貨物的生產、加工、制造、集成、代理、經銷等方面的企業，都追求盡可能大的經濟利益。貨物采購項目的中標人只有提取一定比例的費用后，才可能將貨物進行轉包，中標人轉讓中標項目，就形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，此舉勢必壓縮下一供貨商的利潤空間。最終的貨物的供應者要以相當低的價格完成供貨任務，同時要在此條件下賺取盡可能多的利潤，惟一的辦法就是降低成本、減少投入、降低服務水平甚至是偷工減料，勢必會給貨物采購質量埋下隱患。
（4）非法轉包和違法分包不利于招標人和有關主管部門對整個采購項目進行有效的監督和管理。例如工程建設當中依法必須進行貨物招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關的發展改革、建設、鐵道、交通、信息產業、水利、民航等部門提交招標投標情況的書面報告，如果這些部門得到的信息與招標人實際簽約的對象不同，那么就無法對工程建設項目中所包括的貨物招標投標活動實施監督，無法有效查處貨物招標投標活動中的違法行為。
（5）另外，從法規層面講，《招標投標法》第四十八條所作的禁止轉包、禁止違法分包并未指明適用范圍，鑒于不存在其他相反規定，從法規含義上應當理解為適用于在中華人民共和國境內進行的所有招標投標活動，包括工程、貨物以及服務招標。《合同法》第七十九條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：……（三）依照法律規定不得轉讓。”《招標投標法》第四十八條應屬于“法律規定不得轉讓”的情形。
綜上所述，筆者認為《招標投標法》第四十八條應當適用于招投標活動中的貨物轉包、分包，合同法的有關規定并未對該條設置例外情形。針對實踐中項目業主或中標人不斷提出的貨物轉包或主體、關鍵性工作的分包要求，筆者認為應從下面幾個角度把握：
（1）應核實該貨物招標項目是否屬于《招標投標法》第三條、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會2000年第3號令）第二條到第七條所述的強制招標項目，或者是否屬于《機電產品國際招標投標實施辦法》（商務部2004年第13號令）第八條所述的必須進行國際招標的項目，鑒于該類項目具有關系社會公共利益、公眾安全或一定政策性因素的特殊性質，該類貨物項目中標以后的轉包分包問題必須從嚴把握。
（2）《政府采購法》第四十八條規定：“經采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。”雖然其中并未明確涉及貨物的轉包問題，但在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部2004年第18號令）第七十五條當中規定：“中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內禁止參加政府采購活動，并予以通報：……（二）將中標項目轉讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經采購招標機構同意，將中標項目分包給他人的；……”因此政府采購貨物與服務項目當中，中標商轉讓中標項目也為主管部門所禁止。
（3）《招標投標法》第五十八條規定了中標人將中標項目轉讓給他人，將中標項目肢解后分別轉讓給他人，將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的法律責任，但并未規定該情形下對招標人的處理方式，實踐中可能導致部分招標人錯誤地認為可以適當進行轉包或主體、關鍵性工作分包操作。對此需要提醒招標人《招標投標法》第五十九條的規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”尤其是代理商直接投標的情況下，如果代理商要求招標人直接與制造商簽約，招標代理機構應向招標人提示，該操作可能會被主管部門認定為違反上述五十九條規定而受到主管部門處罰。
（4）如果招標項目的標的屬于法律法規要求具有特定生產或經營資質的貨物，如要求供貨商具備醫療器械生產（或經營）許可證、安全生產許可證、國家秘密載體復制許可證、全國工業產品生產許可證、型式批準證書、制造許可證等證書，則無論出現變更主體的法定事由還是部分分包，中標項目的繼受者必須具備上述特定資質。
（5）如果招標文件當中對投標人的資格作出了法律法規要求以外的特定要求，譬如節能認證證書、質量體系認證證書、制造商授權、營業范圍要求、特定年限的業績要求、售后服務水平要求，則該類要求也是中標人身份特定化、決定貨物不能進行轉包分包的重要因素，如果忽視該類因素進行非法轉包和違法分包，無論是有關主管部門還是其他投標人，都會對中標項目轉讓的合理性提出質疑。
來源：《中國招標投標》 中技國際招標公司企發部 徐偉
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