摘要：《證券法》第47條規(guī)定了短線交易歸入制度。該制度源于美國(guó)法，乃是試圖用一種粗略而實(shí)際的方法，威懾短線交易人，以達(dá)到阻嚇和預(yù)防內(nèi)幕交易發(fā)生的效果，而不論交易人是否的確從事了內(nèi)幕交易。然而，通過(guò)文義解釋、擴(kuò)張解釋和目的解釋等法律解釋方法對(duì)該法律規(guī)范進(jìn)行分析后可以發(fā)現(xiàn)，該法條立法疏漏明顯，不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)其立法目的，而且缺乏法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備的嚴(yán)謹(jǐn)性、合理性和公正性，故建議廢止該項(xiàng)意圖作為內(nèi)幕交易之補(bǔ)充規(guī)則的短線交易歸入制度，讓內(nèi)幕交易人及其他證券不當(dāng)行為人回歸內(nèi)幕交易制度或其他相應(yīng)法律規(guī)范的規(guī)制，以嚴(yán)肅證券法制，還市場(chǎng)一個(gè)公開、公平、公正的環(huán)境。
關(guān)鍵詞：短線交易；歸入權(quán)；內(nèi)幕交易；解釋論
一《證券法》第47條文義解釋及問(wèn)題的提出
我國(guó)《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購(gòu)入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個(gè)月時(shí)間限制。公司董事會(huì)不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，股東有權(quán)要求董事會(huì)在三十日內(nèi)執(zhí)行。公司董事會(huì)未在上述期限內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。公司董事會(huì)不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”
第47條在證券法理論中謂之“短線交易歸入權(quán)”制度。所謂短線交易，系指“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，對(duì)本公司股票在六個(gè)月期間內(nèi)的買賣”，所謂歸入權(quán)，系指“前述股票買賣所得收益歸該公司所有”。
按照法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)理論，一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)包含假定、處理和制裁三個(gè)要素。其中假定是法律規(guī)范適用的條件，處理是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定，制裁則是指法律后果。第47條在規(guī)范的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)方面基本是完整的，包含了“假定”——內(nèi)部人員短線交易行為、“處理”——短線交易收益的確認(rèn)、“制裁”——短線交易收益歸入公司以及歸入權(quán)的權(quán)利主體和行權(quán)方式；以規(guī)范外觀視之，第47條共三款，第一款共兩句，第一句為基礎(chǔ)條款，系對(duì)“短線交易歸入制度”的基礎(chǔ)性界定，第二句列明“歸入豁免（或稱例外）”情形；第一句中的“公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益”及該條第二款和第三款規(guī)定的是短線交易歸入權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式及法律后果。本文旨在解釋、評(píng)判短線交易歸入制度本身，對(duì)短線交易的豁免情形及短線交易歸入權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不作討論。所以，本文僅以第47條第一款第一句為中心展開討論和評(píng)判。
我國(guó)《證券法》第47條第一款第一句規(guī)定的“短線交易歸入制度”基本規(guī)范結(jié)構(gòu)及文義具體包括：
（1）短線交易主體：即“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，實(shí)為公司內(nèi)部人，亦為證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易之傳統(tǒng)知情人；
（2）短線交易客體：僅指股票，具體指內(nèi)部人買賣的其所屬公司的股票；
（3）短線交易行為：包含一個(gè)完整買賣行為的證券交易，有“買入”也有“賣出”行為，可以先“買入”后“賣出”，也可以先“賣出”后“買入”，其“短線”之含義系指前述交易行為在六個(gè)月內(nèi)完成，包括六個(gè)月內(nèi)的多次買賣；
（4）短線交易收益歸入：指前述短線交易所得收益歸該公司（即股票所屬公司）所有，而短線交易歸入權(quán)則是指特定主體依法行使將短線交易收益歸入公司的權(quán)利。
短線交易歸入權(quán)制度的立法源頭是美國(guó)1934年《證券交易法》，與美國(guó)證券法律制度對(duì)證券內(nèi)幕交易的規(guī)制同步，《證券交易法》第16條（b）規(guī)定了短線交易歸入制度，其目的是“以‘粗略而實(shí)際的方法’，在不問(wèn)其等有無(wú)不當(dāng)利用基于其職務(wù)或地位取得其公司內(nèi)部資訊而進(jìn)行有價(jià)證券買賣交易之前提下，使董事、監(jiān)察人、經(jīng)理與大股東等公司內(nèi)部人無(wú)法保有其在短期內(nèi)反復(fù)買賣其所屬公司發(fā)行有價(jià)證券所得之利益，藉此間接防止有損一般投資人對(duì)證券市場(chǎng)公平性、公正性之信賴，但卻不易證明之違法內(nèi)部人交易的發(fā)生，以維護(hù)證券市場(chǎng)之健全發(fā)展”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”（第157條）、韓國(guó)《證券交易法》（第188條）以及日本法均仿效美國(guó)法的規(guī)定，制定了短線交易歸入權(quán)法律規(guī)范。
除了前述國(guó)家和地區(qū)外，現(xiàn)有研究資料并未見更多的短線交易歸入權(quán)立法，英國(guó)、加拿大等國(guó)立法更是否決了短線交易歸入制度。盡管短線交易歸入制度并未得到多數(shù)國(guó)家立法的認(rèn)同，但這沒有影響我國(guó)證券立法對(duì)該制度的執(zhí)著，而且，我國(guó)證券法理論界也基本是一邊倒的持贊同立法的觀點(diǎn)。我國(guó)的“證券短線交易歸入制度”立法沿革是：1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第38條、1998年《證券法》第42條、2005年《證券法》第47條。總體來(lái)說(shuō)，三次立法、修法在立法精神和立法內(nèi)容方面均借鑒了美國(guó)法，條文內(nèi)容上有一些差異，但不是本質(zhì)性的，這里不作詳細(xì)評(píng)述。本文關(guān)注的問(wèn)題是：僅以前述四個(gè)方面的規(guī)范文義，是否能周延“短線交易歸入”的制度內(nèi)涵？體現(xiàn)“短線交易歸入權(quán)的制度價(jià)值？”更進(jìn)一步的問(wèn)題是：短線交易歸入制度是否能夠真正實(shí)現(xiàn)“事前阻嚇內(nèi)幕交易”的立法目的、并藉以實(shí)現(xiàn)證券法意義上的交易公平和制度公正？
二修補(bǔ)論：對(duì)第47條擴(kuò)張解釋下的立法努力
在法律解釋方法論語(yǔ)境之下，擴(kuò)張解釋指文義擴(kuò)張而非目的性擴(kuò)張，即法律規(guī)范之文義失之狹窄，不足以表示立法之真實(shí)內(nèi)涵，故解釋文句以闡釋法律真意。第47條以一個(gè)單獨(dú)的法條構(gòu)建一項(xiàng)法律制度，其容量不足可想而知，事實(shí)上如美國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，凡建立“短線交易歸入制度”的，理論界對(duì)其法律條文做擴(kuò)張解釋的文著精彩紛呈、不一而足，茲不必一一列舉。但是，我國(guó)關(guān)于第47條的擴(kuò)張解釋目前僅限于學(xué)理解釋層面，部分在個(gè)案處理中得以適用，而美國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些解釋內(nèi)容已經(jīng)納入法律法規(guī)或因判例法傳統(tǒng)而得以司法適用。第47條擴(kuò)張解釋的內(nèi)容主要集中在短線交易的主體、客體、行為和收益歸入等前述四個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)方面，此類解釋的目的是期待修補(bǔ)法律條文、希望對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生良性影響、進(jìn)而完善法律制度。
（一）對(duì)短線交易主體的兩個(gè)確認(rèn)性解釋
就短線交易的主體而言，我國(guó)的立法用語(yǔ)是“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，美國(guó)法謂之“主要受益股東、董事或高級(jí)職員”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”規(guī)定的是“發(fā)行股票公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持有公司股份超過(guò)百分之十之股東”，主體規(guī)定基本一致，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的大股東持股比例略高，而根據(jù)美國(guó)1934年《證券交易法》第16條（a）的解釋，“主要受益股東系指直接或間接持有公司任一種已公開發(fā)行股票超過(guò)百分之十之人”，持股比例與臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定基本一致，但美國(guó)法之受益股東明確包含了間接持有情形。
短線交易主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是采用“實(shí)際持有”還是“名義持有”標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)主體身份是采用“一端說(shuō)”還是“兩端說(shuō)”？這是短線交易主體方面進(jìn)行擴(kuò)張解釋的主要內(nèi)容，且其間爭(zhēng)議不斷。
1．“實(shí)際持有”標(biāo)準(zhǔn)還是“名義持有”標(biāo)準(zhǔn)
所謂“名義持有”是指以短線交易人自己的名義持有短線交易的股票，所謂“實(shí)際持有”是指短線交易人除了以自己的名義、還以他人名義但系其實(shí)際控制賬戶而持有的短線交易的股票。短線交易者持有股票究竟應(yīng)采“實(shí)際持有”標(biāo)準(zhǔn)還是“名義持有”標(biāo)準(zhǔn)，理論上爭(zhēng)執(zhí)不下、觀點(diǎn)各異。持“名義持有”觀點(diǎn)者認(rèn)為，“名義持有”標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單清晰，既精確符合法律規(guī)定又便于實(shí)務(wù)操作；而持“實(shí)際持有”觀點(diǎn)者則認(rèn)為，如果短線交易人的配偶、子女、親屬或其他實(shí)際控制賬戶甚至法人之一致行動(dòng)人持有的該上市公司股票不進(jìn)行合并計(jì)算，則禁止“短線交易”的條文將形同虛設(shè)。就我國(guó)《證券法》第47條來(lái)看，若采“實(shí)際持有”標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是對(duì)短線交易主體進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，而該解釋依據(jù)即為前述美國(guó)法上的受益股東。
所謂受益股東系相對(duì)于名義股東而言，即股票雖不以自己名義持有，但股權(quán)在自己控制之下，并享受或負(fù)擔(dān)該股票的盈虧，即為該股票的受益股東。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》及相關(guān)施行細(xì)則、行政函釋等效法美國(guó)法的規(guī)定采“實(shí)際持有”標(biāo)準(zhǔn)并規(guī)定了具體的短線交易人的范圍，韓國(guó)《證券交易法》第188條也規(guī)定：“上述主體利用他人名義持有股票的，也應(yīng)納入其本人的持股和交易范圍”。與前述國(guó)家和地區(qū)不同的是，考察我國(guó)證券法第47條的規(guī)定，直觀上應(yīng)認(rèn)為其采用的是“名義持有”標(biāo)準(zhǔn)，“實(shí)際持有”標(biāo)準(zhǔn)屬于對(duì)法律規(guī)范的擴(kuò)張解釋，不過(guò)這種解釋在我國(guó)已有先例可循，2010年1月證監(jiān)會(huì)處理四川圣達(dá)股份公司佘鑫麒短線交易案、2010年9月在南寧市中院和解結(jié)案的“南寧糖業(yè)訴馬丁居里投資管理有限公司短線交易糾紛案”中均采用了“實(shí)際持有”的短線交易主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
2．“一端說(shuō)”還是“兩端說(shuō)”？
所謂“一端說(shuō)”或“兩端說(shuō)”，系指將短線交易之六個(gè)月交易期間的起止時(shí)點(diǎn)稱為兩個(gè)端點(diǎn)，短線交易人身份在起止時(shí)點(diǎn)都符合法律規(guī)定的，為兩端說(shuō)，反之僅在其中一個(gè)時(shí)點(diǎn)具備法定身份的，即為一端說(shuō)。我國(guó)《證券法》第47條對(duì)此并沒有明確規(guī)定，擴(kuò)張解釋的理論主張及相關(guān)實(shí)踐做法在這個(gè)問(wèn)題上將短線交易主體分為兩類：以“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”為一類，以“持有上市公司股份百分之五以上的股東”為另一類。
就上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員而言，他們的短線交易之買賣行為均發(fā)生在其任職期間自然沒有疑問(wèn)，但問(wèn)題是他們的任職期間與短線交易的期間可能出現(xiàn)交叉的情形，法律并沒有明確規(guī)定在短線交易的買賣時(shí)點(diǎn)短線交易人都應(yīng)當(dāng)擔(dān)任前述職務(wù)，則至少可能出現(xiàn)的情形有：董事﹑監(jiān)事、高級(jí)管理人員交易本公司股票
（1）在任職之前買入股份，在任職期間內(nèi)賣出，相距不超過(guò)6個(gè)月；
（2）在任職之前賣出股份，在任職期間內(nèi)買入，相距不超過(guò)6個(gè)月；
（3）在任職期間內(nèi)買入，在離職后賣出，相距不超過(guò)6個(gè)月；
（4）在任職期間內(nèi)賣出，在離職后買入，相距不超過(guò)6個(gè)月；
（5）任期不滿6個(gè)月者，在任職前賣出，在離職后買入；
（6）任期不滿6個(gè)月者，在任職前買入，在離職后賣出。
對(duì)以上若干情形，理論上形成“一端說(shuō)”和“兩端說(shuō)”之爭(zhēng)。所謂“一端說(shuō)”認(rèn)為只要買入或賣出的任一時(shí)點(diǎn)當(dāng)事人具有董事﹑監(jiān)事、高級(jí)管理人員身份即應(yīng)受規(guī)制；所謂“兩端說(shuō)”認(rèn)為買入及賣出時(shí)當(dāng)事人均需具有董事﹑監(jiān)事、高級(jí)管理人員等身份方受規(guī)制。美國(guó)證券法律實(shí)務(wù)中采“一端說(shuō)”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)原采“一端說(shuō)”，近來(lái)改采“兩端說(shuō)”。比較兩種學(xué)說(shuō)，顯然“一端說(shuō)”更為嚴(yán)格。
而對(duì)“持有上市公司股份百分之五以上的股東”這一類短線交易主體，美國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券法均采“兩端說(shuō)”。
綜合兩類主體，美國(guó)法在這個(gè)問(wèn)題上采取的是“折中說(shuō)”。與美國(guó)法類似，我國(guó)在證券法律實(shí)踐中區(qū)別不同的主體，分別采用了這兩種學(xué)說(shuō)，總體而言采用的是“區(qū)別說(shuō)”。例如，杭州汽輪機(jī)股份有限公司副總經(jīng)理張樹潭的b股短線交易案中，對(duì)其主體之高級(jí)管理人員身份采用了“一端說(shuō)”的短線交易主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而另兩起短線交易案件——華夏建通短線交易案和西水股份短線交易案，則均對(duì)具有大股東身份的短線交易主體認(rèn)定采用了“兩端說(shuō)”的標(biāo)準(zhǔn)。
事實(shí)上，擴(kuò)張解釋中的短線交易主體表現(xiàn)形式還有很多，例如，公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的認(rèn)定通常以公司章程記載或公司聘用文件為依據(jù)，但實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)履行前述人員職責(zé)卻沒有名義職務(wù)的情形，相反的情形也會(huì)出現(xiàn)，即“有名無(wú)實(shí)”和“有實(shí)無(wú)名”的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否應(yīng)當(dāng)納入短線交易人范疇？另外，因公司合并、征集委托投票權(quán)、回購(gòu)交易等方式持有上市公司股份5%以上股份的股東是否亦應(yīng)納入短線交易主體范疇等等，但這些形式的主體是否納入短線交易人范疇，理論上尚無(wú)定論，實(shí)踐中亦少涉及，本文暫不展開討論。
（二）對(duì)短線交易客體的擴(kuò)張解釋
第47條規(guī)定的短線交易客體僅是“短線交易人所屬公司的股票”，而不包括其他證券，在理論研究者的眼中顯得殊為狹窄，除了前述股票外，至少還有三類證券應(yīng)當(dāng)列入短線交易客體范疇：
（1）其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券，如認(rèn)股權(quán)證、可轉(zhuǎn)換公司債券等，可資借鑒的是美國(guó)、日本、韓國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均規(guī)定，短線交易的客體包括股票及其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券；
（2）公司掛牌上市前的股票交易是否會(huì)構(gòu)成短線交易？根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“證管會(huì)”1993年1月6日發(fā)布的行政函釋的規(guī)定，在代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌轉(zhuǎn)讓的公司股票，若買入后六個(gè)月內(nèi)上市的，可納入短線交易客體范疇；
（3）由于公司股票可以多地發(fā)行并上市，例如我國(guó)公司可以同時(shí)發(fā)行a股、b股、h股、n股等，為防止規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，以同一公司的各類股票合并作為短線交易客體為宜。
（三）關(guān)于短線交易行為的解釋
我國(guó)證券法理論認(rèn)識(shí)到短線交易歸入制度在交易行為方面的不足，對(duì)此進(jìn)行了比較充分的討論，主要表現(xiàn)在：短線交易是否必須是股票市場(chǎng)公開集中競(jìng)價(jià)之現(xiàn)貨交易？簡(jiǎn)言之，是否必須是股票市場(chǎng)的現(xiàn)金交易？
我國(guó)法對(duì)此沒有規(guī)定，研討中一般借鑒美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。美國(guó)1933年《證券交易法》第3條之（a）13項(xiàng)、14項(xiàng)規(guī)定：“買進(jìn)包括任何購(gòu)買之合同或以其他方式獲得”、“賣出包括任何出賣之合同或以其他方式轉(zhuǎn)讓”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”未對(duì)買進(jìn)和賣出進(jìn)行規(guī)定，但臺(tái)灣地區(qū)“證管會(huì)”對(duì)于“取得”則有界定：“（一）因受贈(zèng)或繼承而取得上市公司股票；（二）因信托關(guān)系受托持股當(dāng)選為上市公司董事、監(jiān)察人后，再以證券承銷商身份依證券交易法第七十一條規(guī)定取得上市公司股票；（三）公營(yíng)事業(yè)經(jīng)理人于官股依公營(yíng)事業(yè)移轉(zhuǎn)民營(yíng)條例釋出時(shí)，以移轉(zhuǎn)民營(yíng)從業(yè)任意優(yōu)惠優(yōu)先認(rèn)股辦法認(rèn)購(gòu)上市公司股票。”
美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法都在“買賣”的界定上采取了開放性的態(tài)度，并未局限于現(xiàn)金交易；對(duì)此，美國(guó)證券法理論中還有“非正統(tǒng)交易與正統(tǒng)交易”之分，正統(tǒng)交易特指現(xiàn)金買受股份的交易行為，并為此設(shè)計(jì)了是否構(gòu)成短線交易的考慮因素。而日本證券法雖未明文規(guī)定短線交易制度所規(guī)制的行為以現(xiàn)金買賣為限，但其大藏省令列舉無(wú)償行為及現(xiàn)金買賣以外的其他有償行為為適用除外事項(xiàng)，所以日本法通說(shuō)及短線交易實(shí)務(wù)見解，都認(rèn)為短線交易制度以適用現(xiàn)金交易為限。
除了前述方式，亦因贈(zèng)與、司法拍賣、股權(quán)激勵(lì)等使股票獲得情形多樣化，故有學(xué)者認(rèn)為：總體而言，對(duì)短線交易行為所涉及的買賣行為應(yīng)作廣義解釋，不應(yīng)局限于現(xiàn)金買賣，亦不應(yīng)以交易行為的有償性為前提，而應(yīng)涵蓋以法律行為獲得或處分其證券的行為。
（四）對(duì)行使歸入權(quán)的短線交易收益計(jì)算方法的爭(zhēng)論
欲行使歸入權(quán)，必須首先計(jì)算短線交易的收益，關(guān)于該計(jì)算方法亦有不同見解，主要有股票編號(hào)法、先進(jìn)先出法、平均成本法和最高賣價(jià)減最低買價(jià)法。最高賣價(jià)減最低買價(jià)法亦稱低入高出法，美國(guó)法在smolowe v．delendo corporation一案中確立了該計(jì)算方法；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦在其“證券交易法施行細(xì)則”的第11條對(duì)此方法作了明確規(guī)定。“低入高出”的懲罰性計(jì)算方法并不以短線交易人的實(shí)際交易所得為依據(jù)，其計(jì)算結(jié)果往往大于實(shí)際收益，體現(xiàn)了對(duì)短線交易行為的懲罰。
我國(guó)證券法對(duì)此未作規(guī)定，亦無(wú)相關(guān)配套規(guī)則，實(shí)踐中有采用實(shí)際收益歸入的計(jì)算方法，如“寶安收購(gòu)延中案”中涉及的短線交易歸入收益是以“利潤(rùn)”歸入延中公司的，也有以“違法所得”歸入公司的做法，不過(guò)理論上較多認(rèn)同采用“最高賣價(jià)減最低買價(jià)法”，以體現(xiàn)對(duì)短線交易者的懲罰。
（五）小結(jié)：對(duì)修補(bǔ)論的回顧和評(píng)價(jià)——第47條嚴(yán)重缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性
前文對(duì)短線交易歸入制度的擴(kuò)張解釋進(jìn)行了系統(tǒng)的整理，這里列表簡(jiǎn)要回顧如下：
表一所示，第47條之?dāng)U張解釋內(nèi)容已顯示該條關(guān)于短線交易歸入制度的四個(gè)基本要素存在重大不足，可見該法律規(guī)范的內(nèi)部供給即有問(wèn)題，一個(gè)制度的每個(gè)要素都需要進(jìn)行擴(kuò)張解釋，其根源即在于立法本身不夠嚴(yán)實(shí)。法律是嚴(yán)肅的，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模晌姆ㄓ葢?yīng)如此，而從前文分析及表一列示來(lái)看，第47條顯然難以被稱為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆梢?guī)范，可以說(shuō)，第47條關(guān)于證券短線交易歸入制度四個(gè)基本要素的規(guī)定均十分粗糙，疏漏非常明顯。
當(dāng)然，如果僅僅是法條文義表達(dá)疏漏，還是有希望彌補(bǔ)的，不管是采取修訂法律條文還是制定配套法規(guī)或者出臺(tái)司法解釋、行政執(zhí)法說(shuō)明等方法，都大致可以解決這個(gè)問(wèn)題，盡管針對(duì)短線交易歸入制度而言，這項(xiàng)工作可能內(nèi)容龐雜、工程浩大，但若認(rèn)真對(duì)待、系統(tǒng)安排，這終究還是一項(xiàng)可以完成的任務(wù)，而且，還有美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)法律法規(guī)以及判例作為參考。不過(guò)，需要更謹(jǐn)慎對(duì)待的復(fù)雜局面是：如果要修補(bǔ)第47條，遠(yuǎn)不是以上四個(gè)方面那么簡(jiǎn)單，因?yàn)樵跉w入豁免和歸入權(quán)行使，以及配套的制度和規(guī)則，如持股報(bào)告制度、集團(tuán)訴訟方式、股東派生訴訟等方面還有很多細(xì)致的工作要做。從該制度的內(nèi)外部供給看，修法工作量之巨難以估量!
當(dāng)既無(wú)法律層面的規(guī)定、亦無(wú)配套法規(guī)或司法解釋時(shí)，理論的解說(shuō)被用于案件的裁判，這本身不是一件壞事，但問(wèn)題是其后并未見到可作為案件裁判依據(jù)的法規(guī)或司法解釋吸納前述學(xué)說(shuō)，案件裁判中對(duì)學(xué)說(shuō)的采納只能看作是個(gè)案法官自由裁量的結(jié)果，我國(guó)沒有嚴(yán)格的判例法傳統(tǒng)，難保下一起案件裁決采用的不會(huì)是另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這增加了司法活動(dòng)的不確定性；而且，在法律缺乏明確規(guī)定的前提下，寬嚴(yán)的把握將直接主導(dǎo)案件的公平，例如，前述杭州汽輪機(jī)股份有限公司副總經(jīng)理張樹潭難免叫屈，因?yàn)樗趯?duì)公司b股的買賣期間中并不是一直擁有公司高管身份，法律對(duì)此并未明確禁止。學(xué)理解釋不是當(dāng)然的行為規(guī)范，但卻可能被案件裁判所吸收，面對(duì)觀點(diǎn)各異的學(xué)理解釋，公眾難免會(huì)不知所措，長(zhǎng)此以往，對(duì)法律的信任度必然降低，這樣的法律漏洞還是越少越好。嚴(yán)重缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性且修法任務(wù)艱巨的《證券法》第47條命運(yùn)堪憂!
注釋:
[]除非特別說(shuō)明，本文中的“第47條”、“短線交易歸入權(quán)”、“短線交易歸入制度”視為同義表達(dá)；且第47條在本文中不作全面檢討，如下文所述，只以第47條第一款第一句為中心進(jìn)行解釋和分析，因?yàn)檫@是短線交易歸入制度的基礎(chǔ)所在。
[]劉金國(guó)、張貴成主編：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第233－234頁(yè)。
[]參見《證券法》第74條第（一）、（二）項(xiàng)；內(nèi)幕交易知情人的范圍大于且完全包含了短線交易人的范圍。
[]此處“特定主體”系指第47條第一款第二句所規(guī)定的“公司董事會(huì)”和第二款所規(guī)定的“股東”。
[]林國(guó)全：《證券交易法第一五七條短線交易歸入權(quán)之研究》，載《中興法學(xué)》第45期。
[]john e．munter，section 16（b）of the securities exchange act of 1934：an alternative to“burning down the barn in order to kill the rats”，cornell l．q．52（1966）at 69，71．or see j．h．choper，j．c．coffee，jr．a(chǎn)nd c．r．morris，jr．，cases and materials on corporations，little brown and company 1989，at 526．
[]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，三民書局1987年版，第136頁(yè)。
[]the securities exchange act of 1934（16）b，譯文參考賴英照：《最新證券交易法解析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第319頁(yè)。
[]參見臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”第157條。
[]邱永紅：《規(guī)制短線交易法律制度的現(xiàn)存問(wèn)題與對(duì)策》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2011年1月號(hào)；朱謙：《短線交易的幾個(gè)法律問(wèn)題》，載《法商研究》2000年第5期。
[]see louis loss＆joel seligman，fundamentals of securities regulation，little，brown and company（1995），pp．577－583．
[]邱永紅：《規(guī)制短線交易法律制度的現(xiàn)存問(wèn)題與對(duì)策》。
[]參見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》（佘鑫麒）［2010］2號(hào)。
[]劉連煜：《現(xiàn)行內(nèi)部人短線交易規(guī)范之檢討與新趨勢(shì)之研究》，載《公司法理論與判例研究》（二），1998年自版，第200頁(yè)。
[]邱永紅：《規(guī)制短線交易法律制度的現(xiàn)存問(wèn)題與對(duì)策》。所謂“折中說(shuō)”其實(shí)是區(qū)別不同主體采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，莫如稱其為“區(qū)別說(shuō)”似更妥貼。
[]同上。
[]參見曾洋：《證券法學(xué)》，南京大學(xué)出版社2008年版，第206頁(yè)。
[]該三類擴(kuò)張解釋的短線交易客體參見邱永紅：《規(guī)制短線交易法律制度的現(xiàn)存問(wèn)題與對(duì)策》，第73－74頁(yè)，及參見曾洋：《證券法學(xué)》，第207－208頁(yè)。
[]see section 3（a）：the terms“buy”and“purchase”each include any contract to buy，purchase，otherwise acquire．
[]林國(guó)全：《證券交易法第一五七條短線交易歸入權(quán)之研究》，第295頁(yè)。
[]趙威：《證券短線交易規(guī)制制度研究》，載《比較法研究》2004年第5期。
[]劉連煜：《現(xiàn)行內(nèi)部人短線交易規(guī)范之檢討與新趨勢(shì)之研究》，第204－205頁(yè)。
[]趙威：《證券短線交易規(guī)制制度研究》。
[]同上。
[]賴英照：《最新證券交易法解析》，第336－337頁(yè)。
[]smolowe v．delendo corporation，136 f．2d 231（2d cir．1943）．
[]1993年的“寶安收購(gòu)延中”案，中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定：“寶安華陽(yáng)公司、深圳龍崗公司于1993年9月30日賣給社會(huì)公眾的24．60萬(wàn)股延中股票所獲得的利潤(rùn)歸延中公司所有”，參見“中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于對(duì)深圳寶安（集團(tuán)）上海公司、寶安華陽(yáng)保健用品公司、深圳龍崗寶靈電子燈飾公司違反證券法規(guī)行為的處罰決定（1993年10月25日，證監(jiān)法字［1993］99號(hào)）”，《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告》1993年第11期。另就主體而言，該案也是以擴(kuò)張解釋而將一致行動(dòng)人納入短線交易人范疇的一個(gè)實(shí)踐范例。
[]參見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》（耿佃杰）［2010］16號(hào)：“案發(fā)后，耿佃杰……并主動(dòng)上交了違法所得”。
[]參見前引，趙威文；邱永紅文；楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社2001年版，第253頁(yè)；賴英照：《證券交易法逐條釋義》（第三冊(cè)），實(shí)用稅務(wù)出版社股份有限公司1989年7月第三版，第455－465頁(yè)。
[]邱永紅：《規(guī)制短線交易法律制度的現(xiàn)存問(wèn)題與對(duì)策》。
：鞏經(jīng)理
：13915946763
：南京塞姆泵業(yè)有限公司
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