關注招標人與投標人的利害關系

隨著國家“職能轉變，簡政放權、放管結合”等工作的優化推進，購買服務的市場進一步擴大，更多的項目面向市場公開采購。所以，一些事業單位扮演著甲方、乙方兩種角色，既可以作為使用資金的采購人，也可作為提供服務的供應商。

筆者不久前碰到一個問題：某省衛計委委托代理機構組織采購的《HIV檢測服務采購項目》，其下屬事業單位省疾控中心具備項目所需的技術能力，但疾控中心領導對于是否參與投標很疑惑，作為投標供應商去參加主管部門的招標項目，會不會違反法律法規規定，會不會給其他供應商造成不良影響從而給項目帶來負面效應。

類似的問題并不少見，目前有諸多國有大型企業，其控股或者管理的具有獨立法人資格的下屬單位（機構），完全可以承擔該企業的工程或服務項目，那么，這些下屬單位是否可以參與其作為招標人的項目投標呢？

為此，筆者對有關法律法規條款進行了梳理，總結投標人在招標采購中需要關注的“利害關系”，與業界同仁分享。

一、《招標投標法》及相關行業的規定

（一）《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條：與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。由國家發展和改革法規司 公室財金司 部司共同編著的《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》對該條款的解釋為：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性。考慮到我國經濟體制改革還需要進一步深化，各行業、各地區經濟社會發展水平不一，以及產業政策與競爭政策的協調，本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第1款規定情形需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關系”，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該“利害關系”并不影響其公正性的，就可以參加投標。”

（二）7部委30號令：《工程建設項目施工招標投標辦法》第第三十五條“招標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構（單位），或者為招標項目的前期準備或者監理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構（單位），都無資格參加該招標項目的投標”。

（三）9部委56號令：《標準施工招標文件》

投標人不得存在下列情形之一：（1）為招標人不具有獨立法人資格的附屬機構（單位）；（2）為本標段前期準備提供設計或咨詢服務的，但設計施工總承包的除外；（3）為本標段的監理人；（4）為本標段的代建人；（5）為本標段提供招標代理服務的；（6）與本標段的監理人或代建人或招標代理機構同為一個法定代表人的；（7）與本標段的監理人或代建人或招標代理機構相互控股或參股的；（8）與本標段的監理人或代建人或招標代理機構相互任職或工作的；（9）被責令停業的；（10）被暫停或取消投標資格的；（11）財產被接管或凍結的；（12）在最近三年內有騙取中標或嚴重違約或重大工程質量問題的。

（四）交公部發[2006]57號：《公路工程施工招標資格預審辦法》不得參與投標的情形有：（1）投資參股招標項目的法人單位；（2）承擔招標項目代建工作的法人單位。

二、適用于招標投標法律體系項目的“投標人利害關系”分析

應該說，“利害關系”屬于不確定法律概念，在招標采購中，企業之間（招標人與潛在投標人之間）互相存在投資、管理、業務等關系，內涵廣而不易界定，并不能從文字表述加以判斷，而需要結合“給相關當事人帶來利益或損害”的實際情況作出分析。實踐中，招標人投資（控股）的具有法人資格的下屬單位，參與其項目投標，很可能影響招標公正公平性；如果不允許其投標，便又剝奪其競爭機會和生存條件；尤其是對于業務大且的國有企業集團來說，更為明顯。因此，《招標投標法實施條例》所規定的“利害關系”包含了另外一個前提條件，就是“可能會影響招標公正性”。

而在行業的法規文件中，“招標人不具獨立法人資格的附屬機構（單位）”作為投標人常規“禁止條件”。

綜上，投標投標法律體系中，投標人與招標人雖存在投資控股或管理等關系（或為下屬單位），但只要滿足下述條件，便不應當被認定為“存在利害關系”而禁止參與投標：

1、投標人具有獨立法人資格；

2、投標人處于同一競爭環境中，地位相同；招標人能保證且能證明招標文件編制、評標抽取、開標、評標、定標等環節，對每一位投標人都做到公開、公平、公正。

三、《采購法》的相關規定

（一）《采購法》第十二條規定：”在采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避”。本條款的回避主體指采購人的采購人員，而非采購人。

《采購實施條例》第九條明確了五種“利害關系”的情形，并不包括采購單位與供應商的關系。僅第十八條規定：“除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設計、規范編制或者項目管理、監理、檢測等服務的供應商，不得再參加該采購項目的其他采購活動”。

（二）《關于信息系統建設項目采購有關問題的通知》（財庫[2011]59號）規定，采購項目的信息系統建設項目采購中，“凡為整體采購項目提供上述服務的法人及其附屬機構（單位），不得再參加該整體采購項目及其所有分項目的采購活動；凡為分項目提供上述服務的法人及其附屬機構（單位），不得再參加該分項目的采購活動；

四、適用于采購法律體系項目的“投標人利害關系”分析

（一）采購法律法規沒有對投標人（供應商）與采購人的利害關系作明確規定。因此，只要滿足《采購法》對供應商提出的資質要求（1、具有獨立承擔民事責任的能力；2、具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；3、具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；4、有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；5、參加采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄）便可參與投標，不受采購人是否為其主管部門的約束。

實踐中，采購項目可參考招標投標法體系作出的限制性要求，也即投標人具有獨立法人資格、招標人保證項目的公平公正公開性。

（二）在本文開篇提出的問題中，事業單位作為采購服務的投標人是否妥當，還應當遵循 中央編辦共同頒發的《關于做好事業單位購買服務改革工作的意見》的有關規定，該文件將事業單位分為“承擔行政職能事業單位、公益一類事業單位、公益二類事業單位、生產經營類事業單位”四類。其中，公益一類事業單位，“既不屬于購買服務的購買主體，也不屬于承接主體，不得參與承接購買服務”。因此，疾控中心的分類定位、依據現行政策，能否參與購買服務的投標，需要與當地編委、門取得溝通認可。

另外，工程建設施工招標項目、采購項目，針對投標人的資格，有多款禁止性要求，本文也有羅列，清晰易懂。無論是招標投標法律體系還是采購法律體系，對有關聯關系或利害關系的投標人參與同一項目（或同一標段）也都作出了明確規定。