“違法解雇期間”的確定、工資支付標準以及“中間收入”的處理是支付違法解雇期間的工資時需要解決的三個關鍵問題。然而，我國現行的立法未對“違法解雇期間”的確定和“中間收入”的處理作出規定，所規定工資支付標準也不合理。鑒于此，結合對域外立法和實務的考察，本文認為“違法解雇期間”的終止時間應該根據個案的具體情況來確定；工資支付標準應該是勞資雙方建立勞動關系時約定的工資標準；對“中間收入”應該允許進行部分扣除，須確保勞動者實得的工資不得低于當地的最低工資標準。
為了保護勞動者的權益，《勞動法》和《勞動合同法》都對用人單位解除勞動合同的條件和程序都作出了明確規定。如果用人單位違反規定的條件或者程序解除勞動合同，即屬違法解雇。根據《勞動合同法》的規定，被違法解雇的勞動者可以選擇要求繼續履行勞動合同、恢復勞動關系或者要求用人單位支付賠償金。實踐中，許多人勞動者，尤其是那些工作年限不長的勞動者，都會選擇要求繼續履行勞動合同、恢復勞動關系，同時要求用人單位支付違法解雇期間的工資。那么用人單位是否需要向勞動者支付違法解雇期間的工資呢？《勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》（勞辦發［1997］15號）第二條規定：“在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業解除或終止勞動合同的決定，企業應從決定解除或終止勞動合同之日起補發職工工資。”這一規定明確了用人單位應該向被違法解雇的勞動者支付違法解雇期間的工資。但是，就“違法解雇期間”的確定、工資支付標準以及“中間收入”的處理這三個關鍵問題而言，我國現行的法律法規中缺乏統一的規則，實務中的做法也不盡相同。因此，對這幾個問題進行深入研究既具有理論意義，又具有實踐意義。
一、“違法解雇期間”的確定
“違法解雇期間”是計算用人單位應付、勞動者應得工資的時間范圍，因此，確定“違法解雇期間”是支付違法解雇期間工資的關鍵環節之一。在我國現行的法律法規中沒有關于確定違法解雇期間的規則。因此，在實踐中我們只能利用既有的相關規范和理論來確定違法解雇期間的起止時間。
首先，“違法解雇期間”應該從用人單位做出違法解雇行為之時起算。根據《勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》（勞辦發［1997］15號）第2條的規定，“如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業解除或終止勞動合同的決定，企業應從決定解除或終止勞動合同之日起補發職工工資”。從這一規定可以看出在我國的司法實務中是以用人單位做出違法解雇行為之日作為違法解雇期間的起始時間。同時，從法理層面看，違法解雇行為本身是一種無效的法律行為，而法律行為的無效是自始無效，所以違法解雇行為自始就不具備解雇勞動者的法律效力。因此，對勞動者工資等權益的保護理應回溯到用人單位做出違法解雇行為之時。
其次，“違法解雇期間”的終止時間需要根據個案情況進行確定，因為其受到是否簽訂勞動合同、勞動合同期限等因素的直接影響。在勞動者和用人單位簽訂有勞動合同的情況下，違法解雇期間的終止時間包括以下幾種具體情形：第一種情形是在仲裁委員會做出裁決或法院作出判決判決時勞動合同期限尚未屆滿，這時違法解雇期間的終止時間應該是仲裁裁決或者法院判決確定的恢復勞動關系的時間。第二種情形是在仲裁委員會做出裁決或法院作出判決判決時勞動合同的期限已經屆滿。在這種情形之下，又有一個特殊的因素需要考慮，就是根據我國《勞動合同法》第14條的規定，在特定的條件下，勞動者享有簽訂無固定期限勞動合同的單方決定權。如勞動者已經與用人單位連續二次簽訂固定期限勞動合同，根據《勞動合同法》第14條的規定，只要不存在《勞動合同法》第39條和第40條第1、2項規定的情形，則可以要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。因此，在這種情形下，如果勞動者不能要求訂立無固定期限勞動合同或者雖然可以要求簽訂無固定期限勞動合同，但在申請仲裁或者起訴時沒有提出要求的，勞動關系就隨著勞動合同的到期而終止，違法解雇期間也就只能計算至勞動合同的到期之日。但如果勞動者在申請仲裁或者起訴時要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，此時就不能認定勞動關系因為勞動合同到期已經終止，而應該保護勞動者的權利，認定雙方簽訂了無固定期限勞動合同。這時就和前述第一種情形一樣了，違法解雇期間的終止時間就是仲裁裁決或者法院判決確定的恢復勞動關系的時間。雖然《勞動法》和《勞動合同法》都明確要求“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，但是在實踐中仍然有很多用人單位與勞動者未簽訂勞動合同的情況存在。在未簽訂勞動合同的情況下，違法解雇期間的終止時間為仲裁裁決或者法院判決確定的恢復勞動關系的日期。
最后，“違法解雇期間”的長短直接影響用人單位應付的工資數額，而在實踐中勞動爭議可能需要經過調解、“一裁二審”等程序才能解決，這本身就需要一段較長的時間，更為值得注意的是，根據《勞動爭議調解仲裁法》第27條的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。而且還可以因多種原因中斷，重新開始計算。這就可能出現一些勞動者故意利用仲裁時效期間的規定，在仲裁時效期間即將結束的時候才申請仲裁，人為地延長違法解雇期間。這樣用人單位就需要支付更多的工資，勞動者未付出勞動即可獲得更多的工資。雖然勞動者這樣做并未違反任何法律法規，但顯然是不合理的。從國外的立法來看，一些國家的立法對勞動者主張解雇無效規定了相對較短的時效期間。德國的《解雇保護法》第4條的規定，如果勞動者認為解雇不具有正當性，應于收到解雇通知后三周之內向勞動法院提起訴訟，請求法院確認解雇無效。第5條進一步明確，如果勞動者在被解雇后雖然盡以最大的注意義務但仍沒有三周之內提起訴訟，可以根據其申請允許在期限之后提起訴訟，但是申請應在起訴的障礙消除后兩周內提出，從已延誤的起訴期限結束時算起，如已達6個月，則不能提出此項申請。挪威法律規定，從收到解雇通知之日算起，主張不公平解雇的時效是8個星期；如果雇員僅僅要求賠償，時效是6個月。在我國現行的立法中，《合同法》第11條就將“債權人債權人在合理期限內未要求履行”規定為繼續履行的除外情形，但是沒有法律法規對勞動者要求繼續履行勞動合同的期間做出限制。可見，出現前述困境是現行立法存在的不足造成的，解決這種困境的出路也只能是完善立法。因此，筆者建議通過修改《勞動合同法》增加對勞動者要求繼續履行勞動合同的期限限制，如限定為六個月，如果超出該期限，則只能請求賠償金，不能要求繼續勞動合同、恢復勞動關系。這樣既可以促進勞動者及時行使自己的權利，促成爭議得到及時解決，也能夠更好地平衡雙方的利益。
二、違法解雇期間的工資支付標準
（一）我國的相關立法與實務
原勞動部制定的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發〔1995〕233號)第三條第一項規定：“造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者。”根據原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位違反勞動合同規定有關賠償問題的復函》，“勞動者本人應得工資收入”是指因用人單位違反國家法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。換言之，用人單位應該以勞動者在正常勞動時工資標準向勞動者支付違法解雇期間的工資。但是，在我國的一些地方立法中，并未將勞動者正常勞動時的工資標準作為支付違法解雇期間工資的標準。《廣東省工資支付條例》所規定的違法解雇期間的工資標準是勞動者本人前十二個月的平均正常工作時間工資；《上海市企業工資支付辦法》規定的標準為用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資，雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任；《遼寧省工資支付規定》規定的標準為本市同期在崗職工的平均工資，但如果勞動者本人工資高于本市同期在崗職工平均工資，按照勞動者本人前12個月的平均正常工作時間工資計算。
在司法實務中，在計算違法解雇期間的工資時除了執行前述相關立法中所規定的工資標準外，還有一些其他的情形。根據《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》，用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。在具體案件的裁判中還有兩種比較特殊的情形，一種情形是認為勞動者在違法解雇期間未向用人單位提供勞動，因而將勞動者視為下崗待工人員，以當地的最低工資標準為作為違法解雇期間的工資標準；另一種情形則是直接以停發工資前勞動者的月平均工資作為違法解雇期間的工資標準。
（二）域外的相關立法與實務
在德國，如果雇主對勞動者的解雇被勞動法院判定為違法解雇，根據《德國民法典》第296條的規定，即使勞動者在違法解雇期間未為任何給付勞務之提出，雇主亦陷于受領遲延。又根據《德國民法典》第615條第1句的規定，“勞務權利人就勞務的受領陷于遲延的，就因遲延而不提供的勞務，勞務給付人可以請求所約定的報酬，而不負事后補充給付的義務。”換言之，在違法解雇期間，雖然勞動者未服勞務，但是仍然享有請求約定報酬的權利。因此，違法解雇期間的工資標準就是勞資雙方所約定的工資標準。
在日本，根據《日本民法典》第536條第2項的規定，“因可歸責于債權人的事由致使不能履行時，債務人不喪失接受對待給付的權利”。據此，在違法解雇期間，勞動者因為雇主的違法解雇行為不能提供勞務，但其仍享有工資請求權。工資請求權的額度一般是指假設該勞工沒有被解雇的情形依據勞動契約的約定所應該收到支付的工資總額。即違法解雇期間的工資標準是勞資雙方約定的工資標準。不過，由于在計算上并沒有確定的方式，因此亦可見到有根據勞動基準法第12條規定的平均工資來計算的判決。
在我國臺灣地區，對違法解雇期間勞動者工資請求權依據的定位與德國相同，均為受領遲延。根據臺灣民法第487條的規定，“雇用人受領勞務遲延者，受雇人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。”在此所指的報酬，由于法律并未明確規定，因此法院實務一般而言系依據勞基法第二條第三款所定義之工資作為依據。 亦即原則上以經常性給付為限。因而在計算違法解雇期間的工資時并沒有既定的標準，而是在個案中通過確定工資的構成后計算得出違法解雇期間的工資。不過，有時候因為缺乏計算工資的相關數據，法院亦會以勞基法第二條第四款所規定之平均工資作為計算基礎。
（三）比較與檢討
可以看出，關于違法解雇期間的工資問題，在我國主要適用勞動法的規范，尤其是有關工資支付的法律規范來處理；而在德國、日本以及我國臺灣地區，主要是通過適用民法中的規范來處理。形成這種差異的主要原因是對勞動契約與雇傭契約的關系定位不同，如果將勞動契約定位為雇傭契約的下位概念，則在勞動契約終止時可以適用民法上的規范，而如果認為二者互相獨立，則勞動契約關系就只能適用勞動法的規范。因此，這種規范體系的差異并不影響彼此之間的比較和借鑒。
關于違法解雇期間的工資標準，我國的現行立法和實務中尚未形成統一的規則，存在“勞動者正常勞動時的工資”、“前十二個月的平均正常工作時間工資”、“所在崗位前12個月的月平均工資”、“本市同期在崗職工的平均工資”、“當地最低工資”及“勞動者月平均工資”等多種標準。這就必然導致這樣一種結果：同樣是被違法解雇，不同的地方的勞動者將受到不同的對待。這顯然是不符合法治的基本要求的。而反觀德國、日本及臺灣，均由較為統一的標準，總體來看都以勞資雙方所約定的工資標準作為計算違法解雇期間工資的一般標準，在特殊的情況下適用平均工資。因此，我國應該努力促成違法解雇期間的工資標準的統一。
要實現違法解雇期間工資標準的統一，最關鍵的問題就是以何種標準作為違法解雇期間的工資標準。從理論上看，各地在確定違法解雇期間的工資標準有一個共同的前提，那就是用人單位的違法解雇行為是一種無效的法律行為，其自始就不產生解雇勞動者的效力。因此，勞資雙方的勞動關系一直存續，勞動者也就應該按照雙方約定的工資標準獲得工資。基于這樣的邏輯，用人單位就應該按照雙方約定的工資標準向勞動者支付違法解雇期間的工資。由此可見，德國、日本的立法和實務中以“約定工資”作為違法解雇期間的工資標準更具有理論說服力。
那么，為何我國的立法和實務中未能像德國、日本及臺灣那樣形成統一的違法解雇期間的工資標準呢？通過深入地比較，我們就能發現這不僅僅是立法技術上的問題，而更是因為理念層面的差異。從形式上看，在我國和在德國、日本及臺灣地區一樣，被違法解雇的勞動者都可以請求用人單位支付違法解雇期間的工資。但是在進行制度設計時，所遵循的理念完全不一樣。從相關立法及實務操作的規則我們可以看出，在我國是通過賦予勞動者損害賠償請求權來恢復勞動者被違法解雇期間的工資收入；而在德國、日本及臺灣的立法上，則是直接賦予勞動者工資資請求權（對待給付請求權）來保護勞動者被違法解雇期間的工資權益。這種理念上的差異是造成違法解雇期間工資標準差異的深層次原因。因為損害賠償與工資標準并沒有直接的關系，而工資請求權則與工資標準直接相關。因此，就違法期間的工資標準，在我國的立法和實務中出現了多種標準，而在德國、日本和臺灣的立法和實務中有統一的標準。
如果僅從恢復勞動者在違法解雇期間的收入損失的角度考慮，損害賠償請求權和工資支付請求權兩種手段都能夠實現目的。但是，如果從理論的周延及價值判斷的角度分析，工資請求權則優于損害賠償請求權。首先，在違法解雇期間，勞動關系仍然存續，在這一前提之下肯定是發生工資請求權，而非損害賠償請求權；其次，如果請求損害賠償，勞動者需要證明損失的存在，且適用“過失相抵”或者“損益相抵”，而在工資請求權不存在這些限制，可見工資請求權更有利于保護勞動者，這符合“傾斜保護”的基本原則。因此，在處理違法解雇期間的工資問題時，我國應該采用賦予勞動者工資請求權的方式來保護其在違法解雇期間的工資權益。這樣的話，具體到違法解雇期間的工資標準這一問題上，就理應以勞資雙方約定的工資為標準。
通過比較，我們可以看到我國的現行立法和實務中存在的不足。本文建議借鑒德國等地的經驗，采用直接賦予勞動者以工資請求權的方式來處理違法解雇期間的工資問題，以勞資雙方約定的工資標準作為違法解雇期間的工資標準。不過，實踐中可能存在未約定或者約定不明的情形，這時可以適用《勞動合同法》第18條進行解決。
三、違法解雇期間工資的扣除
—以“中間收入”的處理為中心
依據《勞動法》，用人單位不得克扣勞動者的工資。但是，用人單位可以從勞動者工資代扣下列款項：用人單位代扣代繳的個人所得稅；用人單位代扣代繳的應由勞動者個人負擔的各項社會保險費用；法院判決、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費；法律、法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。用人單位在向勞動者支付違法解雇期間的工資時，同樣可以扣除上述款項。由于在違法解雇期間，勞動者并未向用人單位提供勞動，因此還會產生一些較為特殊的問題。一是通勤補貼、伙食補貼以及生產獎金等這些“工資”不會實際產生；二是在違法解雇期間勞動者可能轉向他出提供勞動獲得收入，即產生“中間收入”。從違法解雇期間的工資中扣減未實際產生的“工資”并不存在爭議，所以本文主要討論“中間收入”的處理。
關于“中間收入”的處理，我國現行的立法中沒有明確的規范，筆者也沒有找到相關的案例，理論研究也鮮有涉及。因此，筆者希望通過考察域外的立法與實務并梳理相關學說，為我國構建相關規則提供參照。
（一）域外的立法與實務
在德國，《解雇保護法》第11條規定：“法院判決后如果勞動關系繼續存在，下列款項應從雇主應該支付的違法解雇期間的工資中扣除：1.勞動者在其他地方的勞動報酬；2.勞動者故意怠于接受其他適當工作的報酬；3.勞動者因為失業在此期間從社會保險、失業保險、失業救助或社會救助所領取的公法性款項。這些款項應由雇主償還給提供該款項的機構。”依據這一規定，“中間收入”應從違法解雇期間的工資中扣除。
在日本，《民法典》第536條第2項的第2句規定，“此時，如果有因免除自己的債務而獲得的利益，須將其利益償還于債權人”。由于該條文未對“利益”作出具體的規定，因而對“中間收入”是否屬于此處的“利益”出現了爭議。持肯定意見者認為勞動者因解雇免除勞務的提供，與在他處提供勞務取得中間收入之間具有相當因果關系，因此須依民法中的前述規定償還雇主；持否定意見者則認為中間收入乃解雇期間勞動者基于與其他雇主所締結之新的勞動契約，因此否定有相當因果關系存在，勞工所應償還之利益僅限于交通費等因免除提供勞務所直接免除的費用。但是在司法實務中，日本最高法院在“美極東空軍山田部隊事件”、“第二鳩計程車撤銷救濟命令事件”等判決中指出，因可歸責于雇主的事由，勞動者在解雇期間在他處就職而獲得利益時，雇主在支付該勞動者解雇期間的工資時，可從工資額度中扣除該利益，但是扣除利益的上限為平均工資的40%，也即扣除“中間收入”后勞動者得到的工資不得低于平均工資的60%。目前，這種對“中間收入”有限制的扣除在日本已經成為通行做法。
在我國臺灣地區，民法第 487 條的但書規定：“受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠于取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。”在實務中，綜合臺灣最高法院的一系列判決，均認為雇主于違法解雇即以預示拒絕受領勞務之意思，故自雇主表示之時起負受領遲延責任，惟如勞工于違法解雇期間另轉向他處服勞務，不論原因為何，一律依民法第487條但書扣除于違法解雇期間另轉向他出服勞務之所得。
（二）理論檢討及借鑒
雖然德國、日本及臺灣的立法和實務都支持對“中間收入”進行扣除，但對這種處理方式也有持反對意見的觀點。反對的理由主要包括兩種：一是認為扣除缺乏理論依據，因為支持扣除“中間收入”的主要理論依據包括“不當得利”和“損益相抵”。這二者都是民法上的重要規則，根據民法理論，“不當得利”和“損益相抵”都要求一方的損害和另一方的利益是基于同一事實原因。但是，雇主違法解雇勞工期間受領遲延繼續給付工資與勞工到他處服勞務所取得之利益, 并非基于同一原因發生。因此，“中間收入”并不構成不當得利，也無損益相抵適用的余地。二是認為扣除不公平。如果扣除“中間收入”，其結果是違法解雇勞工之雇主幾乎不須為其違法行為付出代價, 且反而使無辜勞工受到重大不利，這徹底違背保護勞工之基本原則。違法者不受制裁，而守法者反受制裁，不符合事理之平。這些反對扣除的理由也不是沒有道理。但是，如果不允許扣除“中間收入”，在違法解雇期間勞動者就可以基于同一“勞動”獲得雙份利益。因為用人單位的違法行為就讓勞動者可以獲得雙份利益顯然也是不合理的。由此可見，支持扣除和反對扣除的觀點是基于不同的立場來衡量和調整勞資雙方的利益，支持扣除的觀點是立足于平等保護勞資雙方利益，而反對扣除的觀點則立足于對勞動者的“傾斜保護”，但兩種觀點都存在自身的局限。
鑒于前述兩種觀點都存在局限，就有學者提出了折衷的觀點，即部分扣除的觀點。該觀點認為，純就法理而言,雇主扣除勞工之中間收入于法并非說不通,但慮及解雇期間勞工維生之窘境, 如能保障一定范圍內之中間收入免遭雇主扣除,應可促使雇主更審慎地解雇勞工。如前面已經提到的，日本在司法實務中就采用這種處理方式，雇主在支付該勞動者解雇期間的工資時，可從工資額度中扣除“中間收入”，但是扣除的上限為平均工資的40%，也即扣除“中間收入”后勞動者得到的工資不得低于平均工資的60%。這種處理方式在利益衡量的過程中考慮到了對勞動者的“傾斜保護”，但同時又以保障勞動者的基本生活為“傾斜保護”設置了一個限度，較好地平衡了對勞動者和用人單位雙方權益的保護。同時，這種處理方式還可以促進勞資雙方積極地解決勞動爭議。因此，筆者認為這種觀點比較合理，這種處理方式值得我國借鑒。
我國在未來的立法中，應該允許雇主在向勞動者支付違法解雇期間的工資時扣除勞動者在此期間的“中間收入”，但是應該為“中間收入”的扣除設置一個限度。為了保障勞動者個人及其家庭成員的基本生活，我國實行最低工資保障制度。因此，筆者建議以當地的最低工資標準作為“中間收入”扣除的底線，即扣除“中間收入”之后勞動者實得的工資不得低于當地的最低工資標準。
四、結論
工資是全部勞動關系核心中之核心，其對于勞資雙方都具有重要的意義。對于勞動者來說，工資是主要的勞動收入，大部分勞動者依靠工資來維持其自身及家庭的生活。對用人單位來說，工資是生產成本的重要組成部分，工資的數量直接影響公司的經營狀況。因此在處理違法解雇期間的工資支付問題時，應該在堅持對勞動者“傾斜保護”的同時兼顧用人單位的利益。基于這一立場，本文對“違法解雇期間”的確定、違法解雇期間的工資支付標準及“中間收入”的處理這三個關鍵的問題進行了分析、探討。具體而言，關于“違法解雇期間”的確定，本文認為應該在充分考慮個案情況的基礎上確定，同時應該限制人為延長違法解雇期間的不合理現象；關于違法解雇期間的工資支付標準，本文認為應該以勞資雙方約定的工資數額為標準；關于“中間收入”的處理，本文認為應該采用部分扣除的處理方式，即允許扣除“中間收入”，但是必須確保勞動者實得的工資不低于當地最低工資標準。
來源：子非魚說勞動法
：鞏經理
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