【案情】
2003年10月15日，d公司與c中學(xué)簽訂學(xué)生食堂引資協(xié)議書中約定：d公司以投資方式取得c中學(xué)學(xué)生食堂的5年經(jīng)營權(quán)（2002年9月1日至2007年8月31日）。同日雙方還簽訂了學(xué)生食堂目標(biāo)考核責(zé)任經(jīng)營協(xié)議書，約定由c中學(xué)對d公司經(jīng)營學(xué)生食堂期間權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)進(jìn)行目標(biāo)考核，b以c公司代表人的身份在協(xié)議上簽了字。2004年8月2日，雙方續(xù)簽了目標(biāo)考核責(zé)任經(jīng)營協(xié)議書。上述協(xié)議b均作為d公司的代表在協(xié)議上簽字，并加蓋了d公司印章。a于2004年3月應(yīng)聘到c中學(xué)學(xué)生食堂工作，2005年10月13日，a在工作中操作絞肉機(jī)時(shí)左手被絞傷。2006年2月18日，d公司與b簽訂c中學(xué)學(xué)生食堂經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定：因c公司取得經(jīng)營權(quán)后，b一直受委托行使經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商，由百威公司將該經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給b，轉(zhuǎn)讓價(jià)為10萬元，轉(zhuǎn)讓前的債權(quán)債務(wù)由d公司承擔(dān)，轉(zhuǎn)讓后經(jīng)營中產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)由b承擔(dān)。2006年7月4日，a經(jīng)綦江縣勞動和社會保障局認(rèn)定為工傷，2006年9月17日經(jīng)綦江縣勞動鑒定委員會鑒定為7級傷殘。上述工傷認(rèn)定及傷殘鑒定中均以d公司作為a的用人單位。2006年11月7日a向綦江縣勞動仲裁委員會申請仲裁。因d公司在a受傷時(shí)將c中學(xué)學(xué)生食堂的經(jīng)營權(quán)委托b行使，故該委裁決由b與c公司承擔(dān)連帶支付a工傷待遇44455元。b以不是用工主體，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任為由，于2007年1月24日訴來法院。
【一審】
一審法院認(rèn)為，a與d公司雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實(shí)勞動關(guān)系，d公司未給a參加工傷保險(xiǎn)，故d公司應(yīng)當(dāng)支付a工傷保險(xiǎn)待遇。b未提供系d公司職工，發(fā)放工資的工資表和向公司支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)及a受傷后d公司支付相關(guān)費(fèi)用等證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定b為中學(xué)食堂的實(shí)際經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對b的工傷待遇承擔(dān)連帶責(zé)任。遂判決d公司支付a工傷保險(xiǎn)待遇44455元，b承擔(dān)連帶責(zé)任，d公司與b支付完工傷待遇后，a終止與d公司的勞動關(guān)系。
【二審】
一審判決后，b以自己在a工傷時(shí)雖然是d公司安排的管理人員，但并非為食堂的實(shí)際經(jīng)營者，故不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任為由提出上訴。二審認(rèn)為，b在引資協(xié)議上簽字是以d公司代表人的身份而非以個(gè)人的名義簽字，綦江縣勞動和社會保障局以d公司作為用人單位認(rèn)定的工傷，因而a與d公司建立的勞動關(guān)系，d才是a工傷待遇的支付主體，本案沒有證據(jù)證實(shí)b是a工傷時(shí)c中學(xué)食堂的實(shí)際經(jīng)營者，故不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故改判b不承擔(dān)c公司支付a工傷待遇的連帶責(zé)任。
【分析】
本案一二審分歧的關(guān)鍵是實(shí)際雇主該由誰來舉證，一審法院認(rèn)為本案是b不服仲裁裁決而起訴，b就應(yīng)舉證證明與a不存在勞動關(guān)系，不是實(shí)際經(jīng)營者，b雖然舉證工傷認(rèn)定及傷殘鑒定中均以d公司作為a的用人單位的證據(jù)，但b未提供系d公司職工，發(fā)放工資的工資表和向公司支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)及a受傷后d公司支付相關(guān)費(fèi)用等證據(jù)，不能否認(rèn)其管理食堂，不能否認(rèn)法官其是實(shí)際經(jīng)營者的心證。而二審法院認(rèn)為工傷保險(xiǎn)關(guān)系必須以勞動關(guān)系存在為前提，勞動關(guān)系分為勞動合同關(guān)系和事實(shí)勞動關(guān)系，事實(shí)勞動關(guān)系的成立和生效應(yīng)由勞動者舉證，b舉出工傷認(rèn)定及傷殘鑒定中均以d公司作為a的用人單位的證據(jù)，b在引資協(xié)議上簽字是以d公司代表人的身份而非以個(gè)人的名義簽字，并不能形成其為實(shí)際經(jīng)營者的心證，故改判不承擔(dān)連帶責(zé)任。
【評析】
本案涉及到舉證責(zé)任的分配問題，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，因勞動關(guān)系的存在是工傷賠償?shù)那疤幔琣欲取得工傷賠償，就必須證明誰是用人單位、證明勞動關(guān)系的存在，a在工傷認(rèn)定和傷殘認(rèn)定中均以d公司為用人單位，而仲裁裁決以d公司委托b經(jīng)營為由裁決b承擔(dān)連帶責(zé)任。d公司委托b經(jīng)營的行為究竟是用人單位內(nèi)部的委托還是單位的外部轉(zhuǎn)包，如果是單位內(nèi)部委托，b的經(jīng)營行為實(shí)際上是代表d公司的行為，實(shí)際上的用人單位只有一個(gè)即d公司，a與b就不存在事實(shí)勞動關(guān)系，但如果是單位外部轉(zhuǎn)包，b與d是兩個(gè)主體，b與a就存在事實(shí)勞動關(guān)系，因b不具備用工主體資格，b和d應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，因勞動關(guān)系的確認(rèn)是工傷認(rèn)定的前提，在工傷認(rèn)定之前就勞動關(guān)系就已經(jīng)進(jìn)行了確認(rèn)，而本案中工傷認(rèn)定中和傷殘認(rèn)定的用人單位均為d公司，勞動者a并未提出異議，說明雙方對勞動關(guān)系并不存在爭議，雙方的爭議為工傷賠償，仲裁委員會在a沒有舉出其他證據(jù)的證明情況下就認(rèn)定d與b屬外部承包，a與b存在事實(shí)勞動關(guān)系而裁定b承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)際上是重新確認(rèn)勞動關(guān)系，勢必使工傷認(rèn)定和傷殘認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)錯(cuò)誤，顯然屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤，其仲裁裁決超出了仲裁范圍，現(xiàn)b以不是用人單位不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任不服仲裁而起訴，因勞動仲裁只是訴訟的前置程序而非監(jiān)督程序，當(dāng)事人一旦起訴，裁決書就不發(fā)生法律效力，就回到了仲裁前的狀態(tài)，法院重新作出判決來取代仲裁裁決，而一審法院在工傷賠償案件中重新確定勞動關(guān)系，同樣屬于法律錯(cuò)誤，故二審法院依法予以改判。勞動爭議案件的處理順序是勞動關(guān)系確認(rèn)——工傷認(rèn)定——傷殘認(rèn)定——工傷賠償仲裁——工傷賠償訴訟，其程序的推進(jìn)具有不可回復(fù)性，勞動者錯(cuò)過了時(shí)機(jī)在工傷賠償案件中要求改變勞動關(guān)系的確認(rèn)，其請求往往得不到支持。（來源：綦江縣法院）
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